形同課予食品業者無過失責任？

由以上判決觀之，實務上食安法第 15 條第 1 項啟動時點，大多係食品已流 通於終局食品市場，即食品已走完食品鏈之所有階段而處於消費者可直接進用狀 態，此時行政機關發現食品或食品添加物具有該項所列事由，無論食品業者有無 違反相關製造程序規定、有無經行政機關查驗通過、或提出任何食品無害之相關 證明文件，均被認定業者已構成食安法第 15 條第 1 項違法行為。

法院亦未就行為人是否就客觀違法行為具有主觀可責性進行說理，造成我國 食安法第 15 條第 1 項實務操作上，呈現一種「以結果找理由」情形，此種適用 之法結果肇因於法適用機關忽略食安法第 15 條第 1 項係針對「人之行為」進行 管制，既係對於人之行為為管制，自當就行為人是否有主觀可責性進行調查與審 咎，不應以食品或食品添加物具有該項事由，即無條件認定行為人違反行政法上 義務而處以裁罰，否則形同食安法第 15 條第 1 項課予食品業者一類似無過失之 責任，雖然實務目前係以回溯源頭來源方式進行咎責，惟在食安法第 15 條第 1 項廣泛納入食品鏈參與者以及未有任何業者行為定義下，可能造成所有食品鏈參 與者均負有確認前手食品之保證義務。

參、 我國禁止管制模式之檢討

本文認為我國食安法所建置之禁止管制，除特殊立法模式無法確實就食品安

251 台北高等行政法院 91 年度簡字第 379 號判決。

73

全危險進行防禦，更試圖訂定概括性風險禁止內容作為風險預防管制手段，恐有 違反實質法治國原則。

1.

食安法 15 條第 1 項係對於食品業者之「行為」所建立之禁止管制，然而卻 以特定物之狀態作為禁止內容生成要件，容易造成執法機關以結果歸責辯證行為 之法適用結果²⁵²，導致執法機關在食品安全事件發生時，易框限於各款事由而致 力於是否有害人體健康之判定，例如餿水油事件，衛福部自爆發之初至後來對食 品業者進行裁處，均不斷尋找油品是否有食安法第 15 條第 1 項各款事由，最後 呈現合法但應下架之弔詭結果，僅得援引食安法第 15 條第 1 項第 7 款之攙偽假 冒處罰之，卻忽略食品業者於食品製造中加入人所不能食之物質，本就應為法所 不容許。

另一方面，此種立法模式易使法適用機關忽略食安法第 15 條第 1 項係就人 之行為所為之管制，將可能引起食品安全「危險」之行為具體化為禁止內容，課 予人民一不作為義務，而非物之狀態責任，目的在排除各種損害終局食品安全狀 態之危險「行為」於食品鏈外，故雖食品存有該項列舉情事，仍應審查行為人有 無故意過失，否則形同課予源頭原物料生產者或食品製造者一無過失責任，亦須 行為人具主觀可罰性時始得處以行政罰，亦始符合行政法上義務違反判斷、行政 罰有責性之要求以及禁止管制運作。

2.

我國食安法修法後，雖增訂風險預防篇章，惟整體架構仍無明顯區分危險防 止與風險預防之概念，縱法條文義上看似區分為：危害衛生安全之虞（第 7 條第 2 項）、有害人體健康之物質（第 15 條第 1 項第 2 款、第 3 款）、足以危害健康

（第 16 條第 3 款、第 4 款），惟此些「危害」、「危害之虞」、「有害」與「危害健 康」以及第 4 條所建立風險評估之風險，各指為何不甚清楚，此種危險與風險概

252 童子斌(2014)，〈從食品安全到飼料安全的反思〉，台灣法學雜誌第 256 期，頁 29。

74

念無法釐清情形下，縱使食安法形式上納入風險管理篇章，整體法制架構仍停留 在食品安全危險防禦。

在此背景下，食安法第 16 條所訂之各款事由本已屬不確定法律概念，其中 第 3 款足以危害健康者與第 4 款其他經風險評估有危害健康之虞者，於 2014 年 2 月所修正與增訂，顯示國家在食品安全危險防禦管制系統下，並非致力於食品 安全風險預防體系建構，而試圖直接以禁止管制方式就風險進行預防，此種將目 標直接作為法律構成要件所訂定之概括性風險禁止規定，又行政機關風險評估程 序與方法均未法治化，在徒有形式規範依據卻無任何作法，賦予行政機關完全裁 量權限，行為人同時係被課予一未知風險預防義務，完全違反法律明確性原則。

然而倘若未有足夠行政權以茲配合，將無法有效發揮該制度²⁵³，惟受限於本質係 為事後管制手段，無法真正達成食品安全風險預防目標，

3.

食品安全衛生管理法第 15 條第 1 項第 7 款之攙偽假冒規定，文義上為一種 動態行為，食品業者倘惟此行為即屬構成要件該當。然而攙偽假冒形式與態樣眾 多，倘若食品業者僅為降低生產與經營成本所為之攙偽假冒行為，僅涉及公平法 上廣告不實問題，但倘此種行為卻並不當然造成食品安全問題，雖亦有認為攙偽 假冒所為之食品本身仍得上市，非屬具危險性食品。

但對於某部分特殊體質消費者而言，其生命或健康法益將因該攙偽假冒之行 為，導致其無法正確判斷食用之而受有損害，不得謂與食品安全無關，惟本文認 為此種情形所造成之結果並非因食物本身不安全使然，而係因業者並未提供足夠 正確之資訊使消費者得以真正自由選擇所導致，倘若食品安全管制重點在於確保 終局食品之安全性，縱使食品業者有攙偽或假冒此一名不符實行為，僅屬食品「品 質」問題，而不當然導致食品終局不安全，本款管制攙偽假冒行為手段適切性似

253 有論者提出以法律經濟分析觀點，認為應依發現率調整裁罰金額，詳細得參考胡博硯，前揭 註 51，頁 31 至 41。

75

有疑慮。然而，如係在前所提及之越南米混充台稉九號米情形，亦可能造成食品 安全問題，故在攙偽假冒行為之內涵、與標示不實、不實廣告間之關係尚未釐清 前，應將本款限縮攙偽假冒行為造成食品損害消費者生命與健康情形²⁵⁴。

254 關於攙偽或假冒之行為內涵探討，以及限縮適用情形得參考曾掓瑜(2014)，〈從食品攙偽之類 型論入型化之必要性〉，台灣法學雜誌第 241 期，頁 62-74。

76

第五章 許可管制模式

禁止管制手段依其法理基礎與運作，適合做為食品安全危險防禦管制目標下 之重要管制手段，惟禁止管制無法控制禁止內容不發生，僅得於禁止內容發生後 對行為人予以事後制裁，且僅得就相關行為與危險結果間已認定具確定因果關係 之行為而為禁止，故不適合做為風險法治化管制手段，運用不當更可能違反實質 法治國原則。

不過，同屬於國家傳統秩序行政管制手段之許可管制，本質上卻帶有國家對 未來進行管制特性，即對於所顧慮之未來事項，透過立法行為建立各種法定許可 要件，提前將未來所擔憂事項納入國家指導框架內，正因此種事前預防特性，似 乎得被考慮作為食品安全風險預防之管制手段。本文以下先就許可管制法理基礎 進行理解，探討作為風險預防法治化手段之可能性與型態，進一步運用於食品安 全風險預防領域，最後就我國食品安全現行風險預防管制體系進行檢討。

第一節 許可管制模式法理基礎

壹、 許可管制內涵與建置前提

許可制或稱為「附許可保留之禁止」(Verbot mit Erlaubnisvorbehalt)，為一種 預防性禁止²⁵⁵之入口管制。原則上，人民私法上行為本質上不具非難性，國家無 從介入或禁止，惟國家倘基於特定管制目的，例如基於警察、福祉、財政、財產 保全、供需調整等公共秩序目的²⁵⁶，預先就一定「人」或「物」之「行為」或「資 格」，以法律事先禁止，人民應依法獲得許可始得解除該禁止，不過此禁止目的 僅具預防性監督性質(präventive Kontrolle)²⁵⁷，無行為本質上之非難性，人民依法 主動申請開啟行政程序，由主管機關於審核人民俱備所有法定許可要件後，即應

255 陳敏(2011)，《行政法總論》，頁 342，台北：新學林。

256 李惠宗(1990)，〈論營業許可基準之司法審查─兼論我國憲法上營業自由之限制〉，經社法制論 叢，第 5 期，頁 238。

257 詹鎮榮(2011)，〈德國電信法上頻率釋出與業務執照分離發照〉，收錄於氏著《民營化法與管 制革新》，頁 192，台北：元照。

77

發給許可處分將該禁止解除，使人民基本權回復至未被限制狀態，例外才得不發 予許可，此時人民得請求國家給予授益處分²⁵⁸。

其次，許可管制本質上仍屬對於人民基本權之限制，因此國家須基於特定目 的始得建立許可管制，許可管制下所建立之許可標準亦須合憲，申言之，許可管 制建立前提要件為─有能力辨識出所欲禁止之內容，以及有能力就該禁止內容建 立許可要件²⁵⁹，且該禁止內容與許可要件均須具合憲性。傳統警察法下，國家任 務係危險防禦，國家從日常經驗中尋繹出將對法益造成危害之因素，並透過明確 因果關係形塑干預手段以防止危害發生²⁶⁰，許可管制模式則係透過國家就具危害 事項進行判斷並預先禁止，再依據明確因果關係具體化法定許可要件，確實發揮 許可制事前管制功能。

由於許可管制本質為附保留許可之禁止，其所課予行為人之義務便具有雙重 意義，其一為人民不得為相關行為義務，其二為應經許可始得為相關行為之義務

261，此種禁止後又許可之設計，形成國家介入進行監督之空間，一方面立法者將 有可能會產生危害之事項，預先以禁止方式提前納管，人民須經國家實質審核，

261，此種禁止後又許可之設計，形成國家介入進行監督之空間，一方面立法者將 有可能會產生危害之事項，預先以禁止方式提前納管，人民須經國家實質審核，