自主回收、通報積極義務課予

食品業者依食安法第 7 條第 5 項，須於發現產品有危害衛生安全之虞時，主 動停止製造、加工、販賣及辦理回收，並通報地方主管機關，同時於同法第 47 條第 2 款設有義務違反之裁罰規定。

1.

本條關於食品業者主動停止製造、加工、販賣規定，係要求食品業者停止為 任何食品鏈上行為，此內容為一特定不作為義務，其次，辦理回收係將已流於市 場中，消費者得以進用之問題食品，重新排除於市場外，為一特定作為義務。再 者，通報係在提供地方主管機關特定資訊，同為一作為義務，惟本條課予食品業 者之作為或不作為義務是否生成，取決於食品業者是否認為「產品有危害衛生安 全之虞」之情事發生，食品業者始負擔後續特定不作為或作為義務，此時本條所 課予人民之行政法上義務內涵，係僅為「不作為義務」、「回收義務」與「通報義 務」，或是可能兼含有風險判斷義務？另一方面，行政權於何種情形下得認定食 品業者有違反本條義務，進而透過裁罰以監督本項規範確實被執行？

本項於 2013 年 6 月新增，與食品安全衛生管理法第 7 條第 1 項自主管理義 務列為同條內容，且未如同條第 2 項就特定食品業者有所區分，應係課予所有食

447 衛生福利部：擴大一級品管之檢驗量能，協助食品業者建立自主管理：

http://www.mohw.gov.tw/CHT/Ministry/DM2_P.aspx?f_list_no=7&fod_list_no=4981&doc_no=46882 (最後瀏覽日期： 5/21/2015)。

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品業者之一般性義務，依文義解釋，食品是否有危害衛生安全之虞交由食品業者

「發現」，其立法理由為透過實施品業者自主管理以確保食品安全責任，食品業 者於發現產品有問題時，主動採取防護措施，以維護民眾飲食安全與消費者權益，

應可知屬業者自主管理內涵之一，立法者希冀由食品業者自主性判斷風險是否存 在，進而防止風險擴大，因此，食品業者應先就食品是否有危害衛生安全之虞進 行判斷，進而負有後續不作為或作為義務。

依體系觀察，食品安全衛生管理法第 41 條第 1 項第 4 款、第 5 款、第 51 條、第 52 條亦設有食品業者停止食品鏈上行為、回收義務等類似規定。食品安 全衛生管理法第 41 條第 1 項第 4 款與第 5 款規定地方主管機關對食品業者作業 場所實施行政檢查權時，發現食品業者有違規情形時，得禁止食品業者續為食品 鏈上行為，並得下命封存相關問題食品，本條人民之不作為或作為義務，係由行 政權主動具體形塑；同法第 51 條與第 52 條亦同此法理，當行政機關依職權判斷 出有食品有危險存在時，得對食品業者進行處分，處分內容包含禁止食品業者為 食品鏈行為或特定作為義務。

該等條文與食品安全衛生管理法第 7 條第 5 項義務內容看似相近，但發動主 體與義務內容截然不同，食品安全衛生管理法第 41 條、第 51 條與第 52 條係由 行政權就是否存有危險情形先行判斷，再進一步透過行政行為具體化食品業者相 關不作為或作為義務，目的在於防止已被確知之危害發生或擴大，此係對食品安 全進行危險防禦。惟食品安全衛生管理法第 7 條第 5 項規定係食品業者本身須自 為判斷產品是否有危險之虞，係屬於食品業者自主性之風險判斷，反面言之，當 行政機關認定食品業者未遵守不作為或作為義務，依本條進行相關咎責時，前提 係其認為有「食品有危害衛生安全之虞，食品業者卻不作為」之情狀存在，倘食 品業者認為無一食品安全風險存在，行政機關是否仍得裁罰之？核心問題仍在於：

是否有食品安全風險存在？由誰判斷？

故正確理解本條所課予人民之行政法上義務，應屬本條適用前提問題，本條

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既已將風險判斷以明文方式被納為法規範而成為構成要件，同時設有相關裁罰規 定，本條即課予食品業者一特定內容之行政法上義務。

依本項各與食品業者採取緊急措施之不作為、回收與通報義務，均以食品業 者對於風險有所感知為前提，換言之，發現有危害之虞實質上為一種風險評估，

因此本項所課予食品業者之行政法上義務，不僅為後續採取緊急措施義務，更須 就食品安全進行「風險評估」，否則無從開啟後續義務，因此食品安全衛生管理 法第 7 條第 5 項係課予人民一「風險判斷」之行政法上義務，再依上述文義解釋、

立法解釋與體系解釋結果，食品業者應為本條之受規範對象，此義務又為一般自 主管理義務，所有食品業者均須承擔，惟特定食品業者都須經由建置食品安全管 制系統，始得藉由系統運作做出風險評估判斷，一般食品業者何以為風險評估？

故本項欲有效發揮其作用，仍須仰賴行政機關主動作為，對於可能面臨之食 品安全風險基於一定科學證據與風險評估後，依食安法第 4 條第 5 項以公告方式 對可得特定業者實施緊急措施，或依食安法第 51 條或第 52 條針對違反行政法上 義務行為人，以具體行政處分方式課予一緊急措施作為義務，否則應限縮本項適 用範圍，限於經中央主管機關公告應建置食品安全系統之食品業者，行政權僅於 食品業者已做出有風險之判斷而不為後續義務時，始得進行裁罰，否則本項規定 將可能空洞化，或係大舉侵害人民財產權之兩種極端結果。

2.

另一問題，食安法上對於食品業者並未有明確定義，因此前述基於業者積極 採取緊急措施義務，是否及於量販業者？

由於人們消費型態改變，量販業者係在供應全面性民生必需品，同時亦為消 費者購買食品之重要平台，因此有認為無論解釋論或立法論上，食安法應課予賣 場業者自行回收義務，無須主管機關公告或做出回收指令，賣場業者於明顯情事 懷疑商品有問題時直接下架，並承擔退貨責任⁴⁴⁸，或以消費者保護法第 10 條第

448 童子斌(2013)，〈從歐洲經驗概觀我國近來食品安全問題〉，台灣法學雜誌，第 236 期，頁 11

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1 項本文規定：「企業經營者於有事實足認其提供之商品或服務有危害消費者足 認其提供之商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時，應即回收該批商品或停 止其服務」要求賣場業者將有問題食品下架並回收。

惟問題在於賣場業者所僅係提供各類食品一銷售平台，其如何得以判斷是否 有明顯商品有問題之情事？其次，立法者所訂定之抽象法規範，並無法直接導出 人民法律上義務，必須透過行政作用將該義務具體化，另外，消費者保護法第 10 條第 1 項課予企業經營者回收義務，係基於其為商品與服務之提供者，憑其 專業與能力得以判斷進入消費市場商品或勞務品質，賣場業者僅為提供銷售服務，

何以有足夠專業與能力得以判斷其所販售來自各方之食品之安全性？

本文認為，由於不同階段業者所進行之食品鏈上行為均不同，縱使須借助業 者專業判斷以立即發現潛藏危害之風險食品，仍應依其性質課予不同回收義務，

且設定或給予判斷流程以資操作，否則無法得要求人民憑空想像而創造出自身法 律上義務。

四、 小結

綜上，我國食安法上業者自主管理內容法治化方式，主要採取專業準則與課 予特定作為義務，配合相關罰責方式為之。倘若採取專業準則管制手段，會造成 法律對於行政之控制被弱化，採取課予特定作為義務之手段，則可能違背義務與 責任相當性，尤其於我國特殊刑法式之行政罰法制下，以及實務上混淆秩序行政 與行政罰背景下，可能使業者自主管理內容法治化後產生質變，甚而造成將目的 作為手段之結果，將國家風險預防責任轉換為個人責任，此種粗糙立法模式，均 難謂符合比例原則。

法適用上，行政權須正確理解業者自主管理之行政法義務，遇有行為人違反 準則情事時，應先課予業者改善義務仍未改善始得裁罰之，以真正發揮行政作用。

至 12。

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立法論上，必須先定義食品業者身分與各種食品相關行為，始得就各階段食品業 者建立階段責任，亦得依其行為內涵課予合理積極作為義務，另外，立法者應依 預防原則建立專業準則訂定組織、程序與標準，並建立行政監督機制或係訂定經 濟性措施，惟不得採取直接將專業準則本身作為裁罰性要件之立法方式。

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第七章 食品安全風險緊急預防管制模式

食品安全法制上基於預防原則所開展之各種許可管制、業者自主管理等等，

係植基於食品形成過程所建立之程序性之常態管制，控制所有對於終局食品之潛 藏危害，以達成食品安全風險預防目標。

然而，人類終究必須面對自身對於食品安全風險意識之形成，無論如何受限 於當下所感、所知、科技所能達成程度之限制，同時人類生命、身體健康卻又一 經損害則無以回復，故食品安全風險預防法制體系除必須建立常態性管制機制，

著重程序中各種人之行為控制，亦應建立緊急攔截機制，直接將具有風險之問題 食品排除於市場外，針對此一需求，本文以下依序就食品安全緊急風險預防管制 手段法治化方式、對於既存法制之衝擊、我國食安法上之設計與人民權利救濟進 行分析與研究。

第一節 風險緊急預防管制模式法制基礎

食品安全風險緊急攔截機制之建置，無論如何將以高度侵權方式運作，因此

食品安全風險緊急攔截機制之建置，無論如何將以高度侵權方式運作，因此