2.2 日本特許與實用新案權利取得與司法審查
2.2.1 日本特許權利取得與司法審查
依前所述，日本特許相當於我國發明專利，其係採審查主義，並配合日本特 許法第64 條以下之申請公開及第 48 條之 2 之審查請求等制度。有關日本特許 申請程序、實體之審查、特許申請拒絕查定不服審判之審查前置及審理程序之瞭 解，有助於分析日本特許權取得行政機關之審查與其司法審查之差異，並便於與 我國發明專利權取得之審查相互參照。以作為我國發明專利權利取得所生爭議問 題，例如發明專利申請逐項審查與全案准駁之處理時，評估日本特許法制或案例 是否有可供參採之處。以下茲就日本特許申請程序、實體之審查、特許申請拒絕 查定不服審判之審查前置及審理程序分別加以說明，並於本文2.3.1 就我國發 明專利申請逐項審查與全案准駁議題討論時，作為法制比較之參考105。
104 中山信弘，特許法，頁 218，弘文堂(平成 23 年 2 月 15 日初版 2 刷)。
105 例如我國發明專利申請逐項審查與全案准駁作法，於比較法上有日本平成 14 年 1 月 31 日，
東京高裁 12 年(行ケ)第 385 號，審決取消請求事件之見解可供參考。詳本文 2.3.1。
20
2.2.1.1 特許申請程序審查
日本特許權取得係經由申請人（出願人）為特許申請（出願），向特許廳長 官提出特許查定請求之申請書（願書），特許廳依申請書開始程序，並經種種審 查後註冊，始准授予權利。申請人應依特許法第 36 條規定，向特許廳長官提出 書面之特許申請書。惟現時特許申請已非紙本書面為必要，經由網路申請已成為 多數。不過口頭申請並非准許。發明完成時，發明人同時發生特許取得之權利，
申請即為該特許取得意思的客觀表示。特許申請權係依申請成為客觀存在，所產 生各種法律效果。特許申請受理時，申請即繫屬於特許廳，申請之效果包括：申 請日之確定、作為新規性、進步性等要件判斷基準時，申請公開期間之起算點等
106。依特許法第 39 條第 1 項規定，關於同一發明，有二以上不同之特許申請時，
僅最先之特許申請人得取得該發明特許107。不過，依特許法第 39 條第 5 項之規 定，特許申請或實用新案註冊申請拋棄、申請撤回、駁回申請時，或關於特許申 請應否准意旨之查定或審決確定時，該等特許申請或實用新案註冊申請，原則上 視為自始未申請108。因此，特許申請可取得先申請而排除後申請之法律上地位。
日本特許申請後，依前所述，特許權之授予係採審查主義，特許廳先就形式 要件是否具備予以審查。如形式審查不合法，且該不合法之情形又不能補正者，
特許廳長官即應駁回該特許申請。不過，特許廳長官在以不合法為上述特許申請 駁回前，應指定相當期間通知申請人該等事由，給予提出答辯書面之機會109。特 許申請人就申請程序之補正，限於事件繫屬於特許廳時得為補正110。特許廳長官 亦得於一定情形下，指定相當期間命申請人為補正111。申請人未遵從補正者，特 許廳長官得駁回該申請112。不過，申請人如業已依特許廳之通知為補正，則其補 正效力溯及至申請時，以該瑕疵自始即不存在處理。程序審查完畢後，原則以自 申請日後 1 年 6 月即依特許法第 64 條第 1 項規定，將全部申請為公開。日本特
106 中山信弘，同前註 104，第 171-172 頁，第 185 頁。
107 特許法第 39 条第 1 項：同一の発明について異なつた日に二以上の特許出願があつたときは、
最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。
108 第 39 条第 5 項：特許出願若しくは実用新案登録出願が放棄され、取り下げられ、若しくは 却下されたとき、又は特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは、
その特許出願又は実用新案登録出願は、第一項から前項までの規定の適用については、初めか らなかつたものとみなす。ただし、その特許出願について第二項後段又は前項後段の規定に該 当することにより拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定したときは、この限りでない。
109第 18 条の 2：特許庁長官は、不適法な手続であつて、その補正をすることができないもの については、その手続を却下するものとする。前項の規定により却下しようとするときは、
手続をした者に対し、その理由を通知し、相当の期間を指定して、弁明を記載した書面（以 下「弁明書」という。）を提出する機会を与えなければならない。
110 特許法第 17 條第 1 項參照。
111 特許法第 17 條第 3 項參照。
112 特許法第 18 條第 1 項。
21
許經過形式審查之申請案，原係全部須再實體審查，不過於昭和 45 年改採審查 請求制。亦即，依特許法第 48 條之 3 第 1 項規定，特許申請提出時，任何人自 申請日 3 年內，關於該特許申請得向特許廳為申請審查之請求。且一旦為審查之 請求，即不得為撤回113。
2.2.1.2 特許申請實體審查
特許申請依特許法第 36 條第 1 項規定，係向特許廳長官提出申請書，而特 許廳長官則依特許法第 47 條規定指定審查官為特許申請之審查。審查官雖非法 官，但為避免他人干涉，獨立執行職務之必要，就其資格由命令定之。日本審查 官關於執行職務之獨立性，雖有各種學說，但關於審查事項，學者有認係自特許 廳長官獨立，而得為行政處分之行政機關之見解114。法院實務上亦持相同見解115。 因此，審查官為確保職務中立性，亦準用審判官之迴避制度116。日本特許實體審 查係採書面審查主義，毋須現物或現地調查，但得面詢。日本由請求審查起，至 實體審查開始進行，依 2008 年統計，須 27 個月審查等待期間117。審查官審查事 項係特許法第 49 條所定各款否准特許事由是否存在。而審查係就各請求項為 之，否准理由之通知亦係就各請求項加以載明。審查結果如判斷有否准事由情 形，應為否准特許之查定。但在為否准查定前，申請否准之理由應先通知申請人，
並依特許法第 50 條指定相當之期間，給予申請人提出意見書之機會。此時，申 請人得依特許法第 17 條之 2 第 1 項規定，為申請書所附說明書、特許請求範圍 或圖式之補正。審查官就上述所提意見書再為審查結果，依該等答辯仍不能解消 否准特許之事由時，即應為否准查定。但如無發現特許否准之理由時，即應為准 予特許之查定118。
查定之方式，依特許法第 52 條規定，應以書面並附理由為之，並由特許廳 長官將該查定正本送達予申請人。須特別注意者，係於複數請求項之情形，該任 一請求項否准特許事由存在時，全部請求項之審查即屬未完成而應為否准查定
119。關於特許申請於複數請求項採取全案准駁原則，東京高判平 14 年 1 月 31 日 判時 1804 號，複合軸受モータ事件一案即表示120，由於大量申請迅速審查的要求，
113 特許法第 48 條之 3 第 3 項。
114 中山信弘，前揭註 104，第 222 頁。
115 日本東京地判 51 年 8 月 30 日判時 845 號纖維屑分離裝置事件；東京高判昭 53 年 11 月 15 日判タ 383 號 146 頁。
116 特許法第 48 條準用第 139 條。
117 高林龍，標準特許法，第 209 頁，有斐閣(2003 年 8 月 10 日初版第 3 刷發行)。
118 特許法第 51 條；中山信弘，前揭註 104，第 223 頁參照。
119 中山信弘，前揭註 104，第 223 頁。
120 東京高判平 14 年 1 月 31 日判時 1804 號 108 頁，複合軸受モータ事件。
22
一請求項否准事由存在，該特許申請全體否准查定認許方面，關於發明之該其他 請求項，否准事由通知及前後所定期間內補正或分割申請制度，而有適當因應可 能，即成為充分程序之保障。對於否准特許查定不服者，依特許法第 121 條規定，
得自查定正本送達之日起 3 個月以內，為拒絕查定不服審判之請求121。
2.2.1.3 特許申請拒絕查定不服審判-審查前置
拒絕查定不服審判請求，依特許法第 121 條規定，僅收受拒絕查定者得為請 求，第 3 人不得為該請求。拒絕查定不服審判請求情形，依特許法第 17 條之 2 第 1 項第 4 款規定，得同時為說明書，特許請求範圍、圖式之修正，惟該修正除 誤譯修正外，禁止追加新穎事項，並必須滿足單一性要件122。且該修正限於請求 項之刪除、特許請求範圍之減縮、誤記之修正，不明瞭記載之釋明123。我國專利 申請之修正限於審查階段始得為之，否准專利審定作成後於行政爭訟中即不得再 予修正124。而日本特許申請之修正（補正）則有審查前置制度，與我國專利法制 頗不相同。依特許法第 162 條規定，特許廳長官於不服拒絕查定請求審判之情 形，自請求 30 日以內就該請求有關特許申請之申請書所附說明書、特許請求範 圍或圖式為補正時，應指定審查官就該請求為審查。特許法第 162 條審查前置制 度係使特許申請人經拒絕查定後，於就拒絕查定不服提起請求審判時，仍有 30 日期間為補正之提出，並由特許廳長官指定業已熟悉系爭特許申請技術內容之原 審查官加以審查，以作人力資源有效率之利用。審查前置之審查與一般審查程序 相同，審查官依補正之結果原拒絕理由已治癒時，依特許法第 164 條規定審查官 就請求審判之拒絕查定應予撤銷，而該拒絕查定請求審判即為消滅；如審查結 果，仍不能撤銷原特許申請之拒絕查定，審查官即應依特許法第 164 條第 3 項規 定向特許廳長官報告，特許廳長官即依特許法第 137 條第 1 項指定審判官而開始 審判程序。又審查官如發現與原查定不同之否准（拒絕）理由之情形，則應依特 許法 163 條第 2 項規定通知125。亦即審查官如依特許申請人修正之情形審查結果，
拒絕查定不服審判請求，依特許法第 121 條規定，僅收受拒絕查定者得為請 求，第 3 人不得為該請求。拒絕查定不服審判請求情形，依特許法第 17 條之 2 第 1 項第 4 款規定，得同時為說明書，特許請求範圍、圖式之修正，惟該修正除 誤譯修正外，禁止追加新穎事項，並必須滿足單一性要件122。且該修正限於請求 項之刪除、特許請求範圍之減縮、誤記之修正，不明瞭記載之釋明123。我國專利 申請之修正限於審查階段始得為之，否准專利審定作成後於行政爭訟中即不得再 予修正124。而日本特許申請之修正（補正）則有審查前置制度，與我國專利法制 頗不相同。依特許法第 162 條規定，特許廳長官於不服拒絕查定請求審判之情 形，自請求 30 日以內就該請求有關特許申請之申請書所附說明書、特許請求範 圍或圖式為補正時，應指定審查官就該請求為審查。特許法第 162 條審查前置制 度係使特許申請人經拒絕查定後，於就拒絕查定不服提起請求審判時，仍有 30 日期間為補正之提出，並由特許廳長官指定業已熟悉系爭特許申請技術內容之原 審查官加以審查，以作人力資源有效率之利用。審查前置之審查與一般審查程序 相同，審查官依補正之結果原拒絕理由已治癒時，依特許法第 164 條規定審查官 就請求審判之拒絕查定應予撤銷，而該拒絕查定請求審判即為消滅；如審查結 果，仍不能撤銷原特許申請之拒絕查定，審查官即應依特許法第 164 條第 3 項規 定向特許廳長官報告，特許廳長官即依特許法第 137 條第 1 項指定審判官而開始 審判程序。又審查官如發現與原查定不同之否准（拒絕）理由之情形，則應依特 許法 163 條第 2 項規定通知125。亦即審查官如依特許申請人修正之情形審查結果，