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第三項 公權力之具體措施

警職法第 28 條第 1 項及第 2 項,都屬於補充性條款,係一種管 轄權之規定,用來補充警察類型化措施或補充其他秩序機關權限之不 足,而給予警察有權補充該職權所採取之必要措施。但此指之「措施」

並非等於「即時強制」。故本條文列在警職法第三章「即時強制」中,

實為不妥。再者,警職法第 28 條規定之「概括條款」與第 2 條規定 之「具體措施」,若依上述補充性原則分析,則兩者在關係上,應係 一種補充關係,只有在第 2 條未規定的情形下,才有第 28 條之適用。

職是,既然第 28 條是「警察類型化措施」之規定,則應列於第 2 條

「具體措施」之後,作為補充性的「概括條款」似乎較妥。

第三項 公權力之具體措施

第一款 行政程序法上之公權力措施

公權力措施並非即等於行政處分,此為多數人誤解之處。我國行 政程序法第 92 條規定:「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上 具體事件所為之『決定』或其他『公權力措施』而對外直接發生法律 效果之單方行政行為。」該條所稱行政機關的「決定」或其他「公權 力措施」,仍非屬行政處分之決定要素,其主要決定要素在於,行政 機關之「意思表示」(第一要素)是否對當事人產生「對外直接發生 法律效果」,亦即,產生權利(義務)之設定、變更、終止或確認之 效果(第二要素)。兩要素必須同時具備,缺一不可。有「意思表示」, 卻無產生「對外直接發生法律效果」,則屬於「觀念通知」,如本法第 14 條的「通知到場」。反之,公權力措施若無「意思表示」在外,且 不產生法效果,則屬於單純的事實行為,如警察之巡邏;或雖有法效 果,但卻無「意思表示」在外,則屬於干預性的事實行為,例如以「行 動」為之的公權力措施,如執行鑑識措施或對人、物或車輛之檢查;

以及屬於事實行為之所謂的「行動」與「意思表示」同時合而為一的

「即時強制」。因此,行政程序法所稱的「公權力措施」,若是屬行政 處分,則必須行政機關先有意思表示在外,且該意思表示對當事人產 生法律上之拘束力,具有外在法效果之單方行為屬之31

30 李錫棟,論警察職權概括條款,收錄於變遷中的警察法與公法學─皮特涅教授七十歲祝壽論 文集,前揭文,頁 44。

31 蔡震榮,警察職權行使法概論,前揭文,頁 70~71。

第二款 警察公權力具體措施

警察職權行使法第 2 條第 2 項所列舉的警察職權,係相當於德國 警察法所稱的「類型化措施」(Standardmaßnahmen)32。另本法第 28 條規定「其他必要之措施」33,依立法理由說明:「社會政經文化等之 變遷快速,法律一時自難以因應,若出現新興危害而不予處理,即無 從維護公共安全與秩序,個人生命、身體、自由、名譽與財產,亦無 法受到應有之保障。此時,若要求警察出面處理,自亦應賦予其相應 之職權」。由立法理由推知,該條規定係為因應新興危害型態,賦予 警察較多彈性,以避免法律之不周全,造成人民之生命財產與公共安 全因法律之缺漏而受損害。因此,警察職權行使法第 2 條與第 28 條 之關係,是一種補充關係,只有在第 2 條未規定之情形,才有第 28 條之適用34。惟從機關「脫警察化」之趨勢觀察35,警察機關退出國家 給付行政行列,進而一般行政機關脫離警察而獨立,如戶政、消防及 海巡等脫離警察機關,並且警察機關歷經幾次警察業務簡化,因此,

面對脫警察化之時代潮流似不宜使本法再度成為警察擴張權限之依 據。是以,警察公權力具體措施依學者分類可分為36

一、下令式的行政處分

此種警察下令的行政處分,警察職權所展現的只是強制命令或禁 止的處分,要求相對人為一定之行為或不行為,若相對人不從,則警 察可採下一步強制力。例如,攔停、查證身分。該行政處分(如臨檢、

驅離等)一經執行即完成,並無實質持續效力。除非警察執行該臨檢、

驅離行為,產生了對人或物傷害、損害或扣留。

二、事實行為

事實行為又可分為「有干預性的事實行為」及「不具干預性的事 實行為」。而有干預性的事實行為,有些警察公權力措施則缺乏下令 規制義務人之意思,警察基於本身法定職權自己以行動著手防止危害 之工作,不必經由義務人行為或不行為義務之配合,例如執行鑑識措

32 蔡震榮,警察職權行使法概論,前揭文,頁 110。

33 警察職權行使法第 28 條規定:「警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、

身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況,得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施(第 1 項)。警察依前項規定,行使職權或採取措施,以其他機關就該危害無法或不能即時制止或排 除者為限(第2 項)。」

34 蔡震榮,警察職權行使法概論,前揭文,頁 233~235。

35 許文義,從時代潮流變革探討當前警察法演進之趨勢─以德國法為例,收錄於警學叢刊,1997 年7 月,頁 345~341。

36 蔡震榮,警察職權行使法概論,前揭文,頁 71~78。

施、即時強制的管束,住宅之侵入以及對人及其所攜帶之物的檢查 等。另依本法第 20 條「使用警銬或其他經核定之戒具」的規定,其 不僅屬於人身自由剝奪之措施,且涉及人性尊嚴,亦應視為干預性的 事實行為。至於不具干預性的事實行為,本法第 14 條的「通知到場」, 雖有意思表示但卻無命令強制效力,因為本法並無賦予警察機關任何 強制權限,以及第 15 條的「治安顧慮人口查訪」皆無強制之法效力,

均屬單純的事實行為。

第三節 治安顧慮人口之查訪

現行警察職權行使法,乃是以德國警察法制為本,而德國警察法 制在資料蒐集之方法上,將之區分為一般與特殊兩種方式。所謂資料 蒐集之一般方法,係指一般警察措施而言;而資料蒐集之特殊方法,

係指因特殊需要或情況而運用之方法,例如長期監聽、利用科技工 具、線民等37。而警察蒐集資料依其目的與必要性可區分為38:1、一 般資料蒐集活動:又稱基礎資料之蒐集,指雖無具體事故或犯罪發 生,平日進行犯罪預防與公安維持,所採取之治安資料蒐集活動;2、

事件資料蒐集活動:指有具體發生事故或犯罪之虞,為預防與鎮壓所 採取相關資料之蒐集活動;3、偵查資料蒐集活動:指犯罪具體發生 後,為偵查犯罪所進行之資料蒐集工作。本文所欲探討者,即指一般 資料蒐集活動而言。

警察職權行使法全文共 32 條,由於本法第二章「身分查證及資 料蒐集」,是警察職權行使之重點,其分為兩個主要部分:第一部分 為身分查證,條文自第 6 條至第 8 條,規範身分查證之發動要件與時 機、對人身分查證及對交通工具採取之措施;第二部分為資料蒐集,

條文自第 9 條至第 18 條,規範一般與特殊資料蒐集之方式、利用、

傳遞與銷毀等。約占全部條文之一半,其重要性可見一般。而上述之 規範,第三人(即俗稱之「線民」)之運用及治安顧慮人口之查訪,

較具爭議性。故本文試舉警察活動中,經常與民眾接觸且較易侵犯人 權之「治安顧慮人口查訪」一例說明之。

37 陳通和,警察「資料蒐集」職權之探討,中央警察大學學報,第 42 期,民國 94 年 06 月,頁 94。

38 陳通和,日、德警察資料蒐集法制之研究,中央警察大學警政論叢,第 6 期,民國 95 年 12 月,頁109~110。另有學者將警察資料蒐集活動分為「警察蒐集資料」及「警察蒐集個人資料」。

所謂「警察蒐集資料」,乃指警察為預防刑事上或行政上之危害、防止危害或追緝犯行而蒐集資 料;而「警察蒐集個人資料」,則係指警察為預防刑事上或行政上之危害、防止危害或追緝犯行 而蒐集個人資料之謂。請參見李震山,警察任務法論,登文書局,1998 年,頁 12~19。