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法治國家的原則,大致上以 19 世紀初到 20 世紀中為止,逐漸發 展成熟。學者陳新民教授就法治國家原則的演化過程,作如下說明45

第一款 法治國原則之演變

一、古典主義的法治國概念──形式意義的法治觀

法治國家的概念起源於 19 世紀,此時代所產生的法治國家理 念,恆以國家有無藉法律為統治,為唯一依歸。至於法律本身的「品 質」,是否有違反公平正義,即不必論及,是為所謂的「形式意義法 治國家」。

19 世紀德國法治國概念的發展,綜合出下列特色:

(一)法律實證論的強調

此時代強調使用法律作為拘束國家權力的工具,基於保障人民財 產及其他自由權利,唯有藉著明確的法規來限制國家──特別是行政 權力之範圍,此時由立法機關通過的法律較能滿足此一需求,所以特 別重視形式意義的法律。

(二)權力分立原則的確立

隨著「法律優位」的觀念,自然地產生立法權及行政權的分立。

從而,司法權也鼎足而立,三權分立正式的成為法治國理念的骨架。

德國法治國的概念成型,其動因是來自對行政權運作拘束的「法治化」

及「司法化」所做的努力也。

(三)思想的淵源問題

德國 19 世紀法治國觀念的萌芽及興起,其思想依據不出四個方 向:(1)美國憲政的啟示;(2)盧梭的「主權在民」或「社約論」;(3)

孟德斯鳩的權力分立論;(4)康德的理性論。然當時之時空、背景,

45 陳新民,法治國家原則之檢驗,前揭文,頁 490~499。另陳新民教授曾經撰寫兩篇探究法治國 家理念的論文,第一篇是 1996 年 06 月刊載於政大法學評論第 55 期〈法治國概念的誕生─論德 國 19 世紀法治國概念的起源〉,第二篇是在 1998 年 10 月刊載於台大法學論叢第 28 卷第 1 期〈國 家的法治主義─英國的「法治」(The Rule of Law)與德國法治國之概念比較〉,此兩篇論文,均 收錄於氏著,法治國家論,前揭文,頁 1~200。

在實際主導法治國理論架構成立方面,似乎仍是孟德斯鳩的「權力分 立論」,占了最大的份量,幾乎所有的學者所持的法治國家,採形式 意義認定,國家運作所依據的法律,出自行政與司法權外的立法機 關,所以「權力分立」當是德國法治國理論的中心支柱。

二、現代意義的法治國概念──實質意義的法治觀

形式意義的法治國家概念,只要客觀察考國家有無建立一套法律 制度,並實際實施此制度,即可歸入法治國家的行列,而可不必去探 究究竟該法律是否真的符合憲法所保障的人權、民主或正義原則,所 以形式意義的法治觀容易誤導,且不能反映時代精神。而相對形式意 義的法治觀,現代意義的法治概念則進一步強調法律的實質內容是否 具有一定的品質,也就涉及到檢驗一個國家的實施法治是否經得起某 些價值的判斷。這種被稱為實質意義的法治觀,係由英國戴雪教授引 入較單純的「人權標準」開始,而後逐漸形成目前所盛行的「條件說」

兩個階段:

(一)實質意義法治觀的濫觴──英國法治概念的起源

英國的法治國(The Rule of Law)概念與用語,是出自於戴雪 在 1885 年出版的《英國憲法學導論》(An Introduction to the Study of the Law of the Constitution)。戴雪認為英國憲法的三大特色 是:國會主權、國家「依法而治」(The Rule of Law)及憲政慣例。

就何謂依法而治,在德國法治國概念,已發展近一百年後,戴雪提出 以下三個標準原則:

1.人民非依法定程序,並在普通法院確認違法,不受財產及身體 上不利的處罰。這是法治的第一要義,乃在制止「人治政府」擁有廣 泛、擅斷限制人權的裁量權。

2.法律之前人人平等,任何人(包括:國王及公務員)皆臣服普 通法,並受普通法院之管轄。

3.英國的憲法是各法院由個案判決所累積的成果,所以法院是保 障人權的結果,而非人權的本源。

綜上,戴雪的法治觀可以總結為以下幾個特點:第一,其理論是 以護衛人權為出發點;第二,強調法院的功能;第三,對於行政權的 不信任。

(二)實質意義的法治概念的成熟

在英國戴雪提出具有實質意義概念的法治觀後,德國也逐漸走向 此一趨勢。開始時期是在德國威瑪共和時代,已對當時流行的形式意 義法治國家理念提出檢討,並且將憲法的人權價值列入論定國家是否 實施法治的原則。因此,德國在 1949 年公布的基本法第 1 條第 1 項 即明定:「所有國家的權力必須尊重及維護人類尊嚴。」第 3 項規定:

「憲法基本人權的條文可視同現行法來拘束所有的國家權力。」加上 基本法第 79 條第 3 項規定此法治國及社會國原則都不能成為修憲的 標的,第 93 條及第 100 條賦予聯邦憲法法院職司法律是否違憲的審 查權限,使得法治國的認定標準,已不再是由形式、而是由實質層面 來審查。因此,實行法治國必須有護衛人權的實質內容;同時,實施 法治的法,也必須具有一定的「品質」不可,這是德國目前的通說。

第二款 法治國的判斷標準

除了上述法治國家原則演化過程的說明外,學者陳新民教授另提 供法治國的判斷標準46有二:第一是結構上的要求,涉及了三個基本 的制度結構,一個國家必須具備此三個制度,方能被認定是最起碼的 法治國家;第二是實施法治的配套制度,此涉及到個別的人權範圍,

以及法律的問題,在此是討論一國實施法治的妥當性,或是稱為較優 質與否的法治國家。

一、三大制度的建構

(一)民主政體的當然前提

這是羅伯茲理論47特別值得採納之說,也是檢驗一個國家能否踏 入法治國「門檻」的認定標準。如果一個國家沒有實施定期改選的民 主體制,就喪失了論定是否為法治國的起碼資格。

(二)法治國原則是國家必須依法律來統治

這是 19 世紀德國古典法治理論所依據的「形式論」,至少提供了 現代法治國概念在工具論上,也必須實施法律保留原則的另一個重要 的檢驗標準。

46 陳新民,法治國家原則之檢驗,前揭文,頁 501~503。

47 美國最高法院羅伯茲提出三個要件模式:第一個標準為「民主」,一定要將法治國的概念,以 民主政體為前提,而且以民主政體通過的法律,才具有正當性。所以民主原則,也就是必須透過 定期改選的政體,方能成為法治國的原則;第二個標準,是人民權利靠法律來保障,也就是法律 不單只是作為人民權利的防衛工具,現實的國家生活,仍然需要透過法律來限制人權,或者靠法 律來界定人民的權利與範圍;第三個標準,則是單純的法律保留原則。請參見陳新民,法治國家 原則之檢驗,前揭文,頁 500~501。

(三)權力分立的制度

本制度著重在行政與立法的區分意義較少,而是在司法的獨立較 為重要。由於司法體制與司法權的運作,牽涉甚多細節,非前兩個原 則可比,得由法律定之。所以各國以國情不同能有相當的彈性空間,

故此原則當採最寬鬆的標準,只要許可司法權能有獨立於現實政治干 涉的制度存在,即可認為滿足此條件。

二、涉及法治國的品質程度

此部分較為分散與抽象,並且隨著國家社會思潮,法學理念的變 更,也會改變其內容。而檢定的標準往往必須由比較法的方式來確 定,現在國際世界來往甚為繁絡,必須由國際社會來提供檢驗的標 準,特別是人權的批評,便是一例。

在此範圍內,英國瑞茲教授的八項法律品質,以及德國蕭勒教授 的十一項原則48,都提供了極明確的檢驗標準,這些標準都是可淵源 於自然法(人性尊嚴)、基本人權(可由世界人權公約其他類似的國 際人權公約等獲得其內涵),以及文明社會普遍的法律正義,例如:

不可過苛的處罰、保護弱者等。所以法治國的標準與時俱進,也成為 一個「動力」的概念,所有已成為法治國家者,其屬性可經常遭到不 同的評價,其理在此。