綜觀近年來修法動向，不僅形式上檢察官於刑事程序中所負任務 的重心已移往審判期日，實質上因檢察官的當事人化、裁量者角色的 增強以及證據保全規定的新增，造成了檢察官地位的質變。乃至有所 謂「雙偵查主體」之議，有學者認為58，應在立法方面就刑事訴訟法 作一重新檢討且給予適度之修正，即針對現行刑事訴訟法第 228 條之 規定，將司法警察（官）重新定位為主要的（初期的）偵查主體，檢 察官則改為審查的（後續的）偵查主體。換言之，司法警察（官）有 偵查職權及責任，檢察官則仍有主動偵查權而無偵查義務，如此不但 與實際上之實務運作相符，且一方面可加重司法警察偵查責任，另一 方面亦可疏減檢察官就刑事案件事必恭親般偵查之程序勞費，俾集中 心力於重大刑事案件。如此不僅可改變以往權責歸屬不明之窘境，對 於人權保障亦更加鞏固，故此一見解本文亦深表贊同。
第二項 「調度司法警察條例」之存廢
長期以來，我國在檢警關係向採「檢主警輔」之原則，此種「上 命下從」關係長期發展的結果，演變成檢警「權責不分、權責不符」，
形成「檢察官有權無責，而警察有責無權」之畸形現象。例如，大型 之集會遊行，檢察官通常都會坐鎮指揮，惟一旦發生流血衝突等治安 事件，多半會指責警察。是以，調度司法警察條例是否有存在必要，
茲分述如次。
第一款 調度司法警察條例存廢對警察機關之影響
一、調度司法警察條例之存在形同具文
調度司法警察條例之存在，其象徵意義顯大於實質意義，現行法
57 李震山，警察行政法論－自由與秩序之折衝，前揭文，頁 339。
58 余振華，司法警察微罪處分權之探討，前揭文，頁 91。
制實已賦予司法警察擁有獨立偵查犯罪權責，調度司法警察條例之存 在，顯屬多餘59。
二、調度司法警察條例之存在，恐有「威權凌駕專業」之疑慮 實際上調度司法警察條例之存在，處處箝制警察之辦案空間，好 比套在孫悟空頭上之緊箍咒一樣，檢察官就是用「調度司法警察條例」
來約束，警察機關受「調度司法警察條例」之束縛，非但使其受制於 檢察體系，使其無法充分發揮偵查專業之作用，而且還會導致指揮調 度易形成多頭馬車、無所適從之困境。我國因長期處於特殊之政治環 境，司法之獨立性仍未徹底建立，上級檢察官甚至偶有假借「檢察一 體」原則之名，行維護特權之實，干預所屬檢察官偵查犯罪，導致外 界對於行政箝制司法之重大質疑，亦是造成警察之偵查與鑑識專業有 被侵犯之虞，形成嚴重「威權凌駕專業」之弊端，例如檢察官至命案 現場指揮辦案，因欠缺偵查與鑑識專業常識，非但無法指揮調度鑑識 人員做勘查採證，反而會破壞跡證，不利犯罪現場證據之蒐集、發現 與保全60，徒增犯罪偵查之困難度與複雜度，恐非全民之福。故對司 法警察（官）而言，「調度司法警察條例」之存在，非但阻礙檢警關 係之良性發展，反而造成重塑平行互助協力、權責相符之優質檢警關 係之最大障礙，甚至嚴重打擊工作士氣，影響檢警整體偵查犯罪之效 能61。
三、調度司法警察條例之存在，恐有違反「權力分立」之基本精神 法治國家採「權力分立原則」，除著眼於各機關功能不同外，主 要是在避免權力過度集中與濫用，進而侵害人民之自由與權利，此乃 國民將主權釋出，再以分權制度保障「國民主權」理念之落實，已為 絕大部分民主法治國家所認同，因此產生將國家權力關係依權力分離
（seperation of powers）、權力分立（division of powers）、權力 制衡（check and balance）三個互為體用的分權原則劃分之。其重 點 在 於 ， 使 權 力 不 致 過 度 集 中 ， 失 去 制 衡 ， 因 而 只 有 「 官 權 」
（obrigkeitliche Gewalt）而無「民權」，國民主權理念將會落空62。
59 傅美惠，論「調度司法警察條例」之存、廢「調度司法警察條例」之於「警察」；猶如「緊箍 咒」之於「孫悟空」，法令月刊，第 57 卷第 8 期，頁 708。
60 例如 94 年 01 月間，檢、警偵辦新竹縣新豐鄉國二女生遭性侵殺害命案時，新竹地檢署主任 檢察官蔡添源不滿指稱，配合警方勘查案發現場並蒐證，卻遭刑事警察局鑑識科科長程曉桂「轟」
出。請參見傅美惠，論「調度司法警察條例」之存、廢「調度司法警察條例」之於「警察」；猶 如「緊箍咒」之於「孫悟空」，前揭文，頁 704 註 1。
61 傅美惠，論「調度司法警察條例」之存、廢「調度司法警察條例」之於「警察」；猶如「緊箍 咒」之於「孫悟空」，前揭文，頁 708~709。
62 李震山，警察行政法論－自由與秩序之折衝，前揭文，頁 31~32。
檢察官依目前實務運作之模式而論，出現兩種畸形現象。其一 為，檢察官在偵查階段呈現出與警察機關間之偵查權責無法區分之現 象。蓋依檢、警之專業分工而論，警察機關責無旁貸地對任何犯罪行 為負有事實面偵查之職責，且其主要任務亦在此。相對地，檢察官為 一具備法律專業之人才，並非為一現場偵查之實務者，其主要工作乃 在於監督警察機關偵查作為之合法性，檢視警察機關所蒐集之證據是 否足夠，以利其日後為起訴與否之判斷，檢察官無疑地應負起法律面 偵查之職責。然依兩機關不同行政隸屬關係而論，如檢察官仍有事實 面偵查權限，其間之矛盾亦在所難免。其二為，檢察官在審判程序中 之角色扮演，呈現出與法官間之責任分擔無法區分現象，設若檢察官 之起訴並未確實（亦即在偵查階段之蒐證並未落實之情形），將造成 法院無法完成確實之調查，或無法依循檢察官之書面起訴資料進行審 查，最後之受害者仍為被告（無辜的被冤枉），及國家（被攻擊為司 法不公）。換言之，被告喪失了充分之防禦權，而國家犧牲了程序上 之正義63。
四、調度司法警察條例之存在，致「被告防禦權」保障無法落實 創設檢察官制度的主要目的，乃廢除當時的糾問制度，確立訴訟 上的權力分立原則，並以一受嚴格法律訓練及法律拘束之公正客觀的 官署，控制警察活動的合法性，擺脫警察國家的夢魘，貫徹整個刑事 訴訟程序，除了追訴犯罪外，更重要的是保障民權。堪稱德國檢察官 制度創始者法學大儒薩維尼（Carl Friedrich v.Savigny）在探討引 入檢察官制時嘗言：「警察官署……得行動自始蘊藏侵害民權的危 險，而經驗告訴我們，警察人員經常不利關係人，犯下此類侵害民權 的錯誤。檢察官的根本任務，應為杜絕此等流弊並在警察一行動時就 賦予其法的基礎，如此一來，……此新創制（指檢察官）才能在人民 眼中獲得最好的支持」。由上述可知，檢察官具有雙重控制，檢察官 既要保護被告免於法官之擅斷，亦要保護其免於警察之恣意64。
我國刑事訴訟法於民國 86 年（1997 年）12 月 19 日，大幅度往 英美法制「改良式之當事人進行原則」，作了相當幅度之修正，其中 增訂第 231 條之 1「退案審查權」，明文規定檢察官對於司法警察偵 查，得以發回或發交，無異承認在犯罪偵查之權限分配上，司法警察 具有完全主導之地位，依此退案制度之邏輯關係，顯然係將司法警察 機關界定為偵查主體，而檢察官僅為起訴之決定者，專為犯罪之控訴
63 傅美惠，論「調度司法警察條例」之存、廢「調度司法警察條例」之於「警察」；猶如「緊箍 咒」之於「孫悟空」，前揭文，頁 710。
64 林鈺雄，檢察官論，學林文化事業，1999 年 04 月一版，頁 15~18。
而已。所謂「退案審查權（移案之退回權，簡稱退案）」本係美國徹 底當事人進行原則下之產物，檢察官係單純起（公）訴官（行政官，
非司法官），其作為公訴者對於警察提出案件進入訴訟程序之審查，
前提為檢察官並無偵查權限，在認定罪嫌不足、無法進行公訴之情況 下，自然得以退回警察所移送之案件。故為充分保障被告防禦權，檢 察官代表原告，是公益代表人，檢察官實應退出事實面之偵查，僅負 責法律監督，蒞庭實施公訴，和被告立於武器對等地位，進行攻防。
惟現行刑事訴訟架構下，檢察官如仍為事實面偵查主體，擁有部分強 制處分決定權或執行權，又代表原告，同時身兼二種對立之角色，球 員兼裁判，恐難期檢察官能善盡其「客觀性義務」保障被告防禦權65。
第二款 比較法觀點─以日本法為例
日本舊刑事訴訟法（大正 11 年制定公布）第 246 條規定：檢察 官知有犯罪嫌疑者，應即偵查犯人及證據，以檢察官為偵查犯罪的主 導機關。第 248 條規定，司法警察官為檢察官之輔助機關，應受其指 揮偵查犯罪；第 249 條規定，司法警察應受檢察官或司法警察官之命 令，為偵查之輔助。基本上，相當於我國現行刑事訴訟法第 228 條、
第 230 條及第 231 條之規定。然二次大戰後，日本新制定的刑事訴訟 法大幅調整了偵查機關的架構。不僅將舊法所定之上命下從的檢警關 係，修改為各自獨立併列的偵查機關，且規定司法警察機關為主要 的、第一線的偵查機關，檢察官則定位為補充的、第二線的偵查機關。
兩者原則上居於相互協助的關係，例外檢察官得對司法警察人員行使 指示權及指揮權66。
關於檢察官究竟應否專責於審判階段之法庭活動，全面退出偵查 的問題，雖有所謂「公判專從論」及「偵查護持論」的對立，不過在 運作上，對於司法警察獨自偵查後移送的案件，僅就證據篩選者的立 場，做必要的補充偵查，至於檢察官自行偵查之案件，主要以警察易
關於檢察官究竟應否專責於審判階段之法庭活動，全面退出偵查 的問題，雖有所謂「公判專從論」及「偵查護持論」的對立，不過在 運作上，對於司法警察獨自偵查後移送的案件，僅就證據篩選者的立 場，做必要的補充偵查，至於檢察官自行偵查之案件，主要以警察易