第一款 名詞解釋
一、臨檢
136 我國所論的「即時強制」，與德國及日本的警察官職務執行法所稱的「即時強制」，範圍仍有 所不同。現行日本的警察官職務執行法雖仍有「即時強制」之類型，但卻不再作如此類似規定。
同樣地，在德國（各邦）警察法，雖有所謂即時強制之規定，但此種規定，只是定義性之規定，
並無類似我國類型化之情形。此外，有關「人的管束」、「物的扣留或保全」已列入所謂的「類型 化措施」（Standardmassnahmen）中，而劃出即時強制之範圍。因此，我國目前「即時強制」之 範圍與類型規定，則屬各國所無之立法。請參見蔡震榮，警察職權行使法概論，前揭文，頁202 註1。
137 蔡震榮，行政執行法，前揭文，頁 38。
138 原警察職權行使法草案第 21 條第 4 項。
立法院於民國 92 年 6 月 5 日三讀通過之警察職權行使法中已不 用「臨檢」之用語，而以「查證身分」代之，尤其第 6 條之查證身分 要件、第 7 條之查證身分措施、第 8 條交通工具之攔檢，正是目前實 務上警察實施措施法律依據之核心條文。是以，有必要對「臨檢」定 義作一說明。按警察勤務條例第 11 條第 3 款規定，臨檢係指：「於公 共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取 締、盤查及有關法令賦予之勤務。」據此規定，可知我國臨檢，包括
「處所」的臨場檢查以及「路檢」兩種檢查139。
二、查證身分
「查證身分」顧名思義即指確定一個人之身分，因此其行使範圍 比臨檢明顯縮小，乃僅限以「人」為對象，而不再以「場所」做為檢 查之標的。警察職權行使法第 6 條之身分查證措施之要件、第 7 條有 關查證身分措施之規定及第 8 條交通工具之攔檢，實為臨檢規定的重 心140。
第二款 訴訟類型
按臨檢程序一般係由攔阻、詢問、核對身分、檢查至放行所組成。
核其行為本質，因係對特定、具體對象為發生公法上效果之行政行 為，應定性為「行政處分」為宜，雖有部分學者認為臨檢（或路檢）
本身並不發生對外之法律效果，充其量僅屬「行政事實行為」，但因 大法官釋字第 535 號解釋理由書的澄清，此種歧異見解爭議，已不再 具有實際上之意義。因而，受臨檢之人（或其他利害關係人）若對臨 檢之行為不服，不論是臨檢程序終結前或臨檢程序結束後，且不限警 方是否給予臨檢之書面，皆得提起針對臨檢行為之行政救濟141。然救 濟途徑為何，如依前所述，無論警察查證身分是行政處分或事實行 為，皆屬執行完畢就完成之狀態。就其行為態樣，適用我國行政訴訟 法之規定如下：
一、行政處分
查證身分措施，若屬行政處分，因該措施已執行完畢，依行政訴 訟法第 6 條第 1 項後段：「其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之 行政處分為違法之訴訟，亦同。」亦即，可提起所謂的「續行確認訴 訟」。若有行政訴訟法第 196 條「執行結果除去請求權」的情形，則
139 李玉君、林博雄，警察臨檢措施法制面與實務面之探討，收錄於變遷中的警察法與公法學─
皮特涅教授七十歲祝壽論文集，五南圖書出版，2008.08 月初版，頁 62~63。
140 李玉君、林博雄，警察臨檢措施法制面與實務面之探討，收錄於變遷中的警察法與公法學─
皮特涅教授七十歲祝壽論文集，前揭文，頁63~64。
141 林明鏘，警察臨檢與行政程序，台灣本土法學，第 35 期，2002 年 06 月，頁 148~149。
依該條規定提起之。
二、干預性事實行為
對於已執行完畢之事實行為可否救濟，可藉由德國法實務與理論 之觀點來解釋，我國仍可依行政訴訟法第 6 條第 1 項前段：「確認公 法上法律關係成立或『不成立』之訴訟」來適用於事實行為。當事人 得以「警察無權實施查證身分措施」，而提起確認該法律關係不成立 之「確認訴訟」。
有關法律救濟，警察職權行使法第 29 條之規定是有瑕疵的，尤 其不應有「訴願」制度之規定，例如查證身分措施，屬一經執行即完 畢之措施。但有關「行政訴訟」部分，警察職權行使法第 29 條並非 僅指「撤銷訴訟」而已，應視其型態為「行政處分」或「事實行為」
而提起所謂「續行確認訴訟」或「確認訴訟」142。
第三款 立法之妥當性
大法官在釋字第 535 號解釋理由書中，為使人民有救濟機會，參 考行政執行法第 9 條「聲明異議」之規定，許「受臨檢人、利害關係 人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於 臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行 人員職位最高者應即為停止臨檢之決定；認其無理由者，得續行臨 檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。上開書面具 有行政處分之性質，異議人得依法提起行政爭訟143。」
惟警察職權行使法第 29 條稱：「應將異議之理由製作紀錄」，則 該書面僅是「異議之理由書」而已。異議理由僅是聲明異議者之陳述，
本身並不包括警察臨檢過程之程序，其當然非屬行政處分，且連事實 行為都不是。與釋字第 535 號稱：「應給予載明臨檢過程之書面」之 意旨相去甚遠。又釋字第 535 號解釋，並無提到訴願。而警察職權行 使法第 29 條卻規定，「．．．．，得依法提起訴願及行政訴訟。」對 此，吳庚教授提出批評：「無論對警察手段定位為事實行為或行政處 分，照理均不得提起訴願（行政處分執行完畢不能訴願請求撤銷），
而法條竟有訴願及行政訴訟（撤銷訴訟）之設，自欠妥當。只有援引 釋字第 213 號解釋第三段，認相對人或利害關係人有請求賠償或補償
142 蔡震榮，警察職權行使法概論，前揭文，頁 246~247。
143 司法院大法官釋字第 535 號解釋理由書，資料來源：http://www.judicial.gov.tw。
之利益，許其提起訴願及撤銷訴訟。144」
第四款 小結
行政訴訟法依新制仍採訴願前置主義者，限於行政訴訟法第 4 條 之撤銷訴訟及第 5 條之課予義務訴訟。臨檢為一次性措施，既無法撤 銷亦無法課予義務，是大法官釋字第 535 號解釋理由書所稱「異議人 得依法提起行政爭訟」，應係指提起行政訴訟之確認之訴。故警察職 權行使法第 29 條規定之「得依法提起訴願及行政訴訟」，應將「訴願」
予以刪除；又本條規定之「異議理由書」，亦應回歸該號解釋理由書 之本旨，修正為「應給予載明臨檢過程之書面」，才可解決法規不足 或缺陷之情形及解決適用上之爭議。
144 吳庚，行政法之理論與實用，前揭文，頁 685 註 22-2。