建構主義（Constructionism）

以學者溫特（Alexander Wendt）為首的建構主義是國際關係研究帶來新的氣象。相 較於現實主義和自由主義的國際關係理論將國際關係視為一種客觀之存在，而各自採取 了不同的途徑來討論這種客觀存在。建構主義者則回到知識論（epistemology）的層次，

思考學說的論述和國際現實形成的關係。建構主義者一方面認為國際關係的存在某種

107 徐斯勤，「新自由主義與新自由制度主義」，包宗和主編，國際關係理論，五南出版社，初版，頁 119

（2011）。

108 Besides, Professor Gerhart mentioned that each country is better off in tariff negotiations because of the increase export opportunities and benefit from lower import price.

109 Gerhart, supra note 95, at 167-171.

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「客觀性」，但在另一方面，則認為這種客觀現實性是由國際社會中的行動者通過實踐 所建構起來的，是一種社會性建構（socially constructed）。這樣的建構從而反過來對行 動者也形成結構的制約力。建構主義者認為國際體系是各個行為者實踐各自意志的場 域，國際體系的內容與型態，不是客觀給定的，透過不斷的實踐，可以形成新的價值，

亦可能形成新的規範，來劃定各自的權利範圍。在國際建制上，建構主義要探討的則是 透過持續性的行為弱勢國家可影響到建制，而相信建制的改變最終可以改變建制角色，

注重思想在建制改變中之角色。

開發中國家不論在 WTO 或 WIPO 中皆試圖以強調「發展」重要性的方式批判現行 智慧財產權體制可能對其造成的福利損失。經由開發中國家不斷地主張與運作，在 WTO 談判中「杜哈發展議程」（Doha Development Agenda, DDA）以成為重要談判主題之一；

「聯合國千禧年發展目標」（United Nations Millennium Development Goals）也為 WIPO 所接受。在 2004 年 10 月 WIPO 大會（General Assembly）上，WIPO 即採納巴西與阿根 廷的建議，決定建立新的發展議程，並發表了日內瓦 WIPO 未來發展宣言（the Geneva Declaration on the Future of WIPO）。該日內瓦宣言可以說是開發中國家利用體制中的各 種原則達成目的的好例子，原本「經濟自由化」與「市場途徑」在 WTO 與國際貨幣基 金等等國際組織的運作中，是各國追求的主流目標。但在智慧財產權的爭議上，已開發 國家與開發中國家不斷折衝，開發中國家挑戰「經濟自由化」主張的實質意涵，因而使 得「發展」成為國際組織中一項漸漸有力的論述基礎。

四、開發中國家可能提出的對應主張

雖然部分理論強調合作的重要性與制度或實踐對國家產生的約制性，但是整體而言 開發中國家仍然居於劣勢。縱觀上文中所討論的情勢，乃是從巨觀的層面對開發中國家 所受到的約制性為一分析，以了解實在面中，國與國的互動是如何影響了開發中國家。

而在此我們可以把目光轉移到開發中國家上，就較為微觀的角度出發，觀察他們在規範

（normative）與法制層面可以提出何種主張，以轉變開發中國家所處的劣勢。以下本文 將介紹開發中國家可能提出的對應主張：

2.4.1 傾競爭途徑（the Pro-competitive Approach）

傾競爭途徑基本上認同智慧財產權最基本的概念，認為法律的目的在於提供「動機」

（incentive），即由法律提供發明者一定的保護可促使資本投入科技產業，進而促進科技

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創新。¹¹⁰但傾競爭途徑認為智慧財產權是一種法律所給予排他或獨占的地位，若不予以 妥善的限制，將可能造成權利人濫用這種地位。Reichman 指出，現有的各種文獻在討 論創新上所犯的錯誤為「將創新的力量視為理所當然」，如果智慧財產權法並不提供任 何在發明人和模仿者間的制衡或平衡因素，那麼在創新上可能經歷的風險會昇揚至無法 接受之高點，因為追根究柢智慧財產權內在的「公共財」（public goods）特性才是創新 的根源。太過偏袒發明人的管制將會成為使用者及競爭者的負擔，因為藉由逆向工程而 得到的知識，引起後進者的接續創新（sequential innovation）不僅是法律上允許的行為，

而且對於開發中國家而言應該屬於被鼓勵的行為，卻會因為法律過度限制資源之利用而 無法達成。¹¹¹過度的保護可能會成為削弱國家創新和競爭力量的障礙。

Reichman 認為，如果開發中國家在法律上進行改變，採取一「傾競爭策略」

（pro-competitive strategy），將可使開發中國家從便車乘客（free-rider）成為公平交易的 參與著者。¹¹²這種傾競爭途徑主張認為開發中國家可利用「TRIPS 彈性機制」（TRIPS flexibilities），因 TRIPS 協定的條文中本就存在「運作空間」（wiggle room）供開發中國 家發展較適合國內之法制。¹¹³如巴西在強制授權上採取較寬之規定，更加地保國內之著 作權。南非則採納了比 TRIPS 更嚴格的專利保護但得利用防衛（safeguard）之機制，以 更方便近用必要藥物（essential drugs）。¹¹⁴其他關於利用 TRIPS 彈性機制的好例子是印 度的專利法。印度本不允許藥品可申請專利，因此成為世界上前幾強之學名藥生產國，

然而為了符合 TRIPS 協定之規定，必須於 2005 年修改專利法，使藥品得以申請專利。

印度為了顧及國內學名藥廠的利益，因此對於得申請專利之主體規定的較為狹隘。¹¹⁵

2.4.2 人權途徑（the Human Rights Approach）

人權途徑的啟始可以說是來自於哲學家哈伯瑪斯（Jürgen Habermas）對於「國際關 係憲政化」（constitutionalization of international relations）的一系列觀點，哈伯瑪斯認為 可以將人權視為一種法律原則，而對國家的特權施加限制，進而邁向世界內政。哈伯瑪

110 See L Danielle Tully, Prospects for Progress: The TRIPS Agreement and Developing Countries After the DOHA Conference, 26 B.C.INT'L &COMP.L.REV. 129 (2003).

111 Jerome H. Reichman, From Free Riders to Fair Followers: Global Competition Under the TRIPS Agreement, 29 N.Y.U.J.INT'L L.&POL. 11, 24 (1997)

112 See Id..

113 Jerome H. Reichman, Bargaining Around the TRIPS Agreement: The Case for Ongoing Public-Private Initiatives to Facilitate Worldwide Intellectual Property Transactions, 9 DUKE J.COMP.&INT'L L. 11, 24 (1998-1999).

114 CAROLYN DEERE,THE IMPLEMENTATION GAME –THE TRIPSAGREEMENT AND THE GLOBAL POLITICS OF INTELLECTUAL PROPERTY REFORM IN DEVELOPING COUNTRIES 13 (Oxford University Press 2009).

115 Amy Kapczynski, The Access of Knowledge Mobilization and the New Politics of Intellectual Property, 117 YALE L.J. 804, 875 (2008).

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斯以辯證法的論證方式透過「生活世界」（lifeworld）的「開放與閉合」來分析全球化，

認為人類生活的所有團體，包括各個國家，向周邊的世界進行開放與閉合，進而改變了 視界與生活空間。全球化的動力使國家對外（向國際組織）開放，但正確的回應應該是 在開放與閉合之間取得平衡，因為世界社會的政治文化缺少共同的倫理基礎，因此必須 從國際協商體系的組織形式中去尋找正當基礎。¹¹⁶

有些文獻是由「人類可能性途徑」（the human capabilities approach）來論述對於發 展的觀點，這種關於發展的論述首先比較世界各國的個人得以何種方式生存，而認為一 國的國內人均所得（Gross Domestic Production, GDP）不能反映該國的真正的經濟發展。

開始依此一途徑論述的政治經濟學者 Amartya Sen 認為所謂的「可能性」（capability）指 的是：「……一個人能達到的功能之結合，而其所能選擇的總體。」可能指的是基礎的 生理物理需要是否能被滿足，但也可以指自尊或與社會整合的程度。根據論者的觀點不 同，產生的人權清單亦不同；相同的是，這些人權的實現被視為代表了人類社會的可能 性，Sen 被認為是從福利經濟的觀點出發，而另一採取相同途徑的學者 Nussbaum 則從 羅爾斯式的分配正義、女性主義理論，及後殖民思潮對普同主義（universalism）及相對 主義的思辯影響，主張人有權利得到來自教育和物質的支援，而有可能性得以實現人類 所有功能。¹¹⁷

人權途徑為聯合國發展計劃（United Nations Development Programme）所接受，在 聯合國的人權發展（Human Develop Report）報告中，利用「人類發展指數」（Human Development Index）來衡量世界各國的人權發展水準。近來對於人權與智慧財產權最大 的兩個議題分別為原住民傳統知識保障，與對 TRIPS 協定之省思之問題。在前者的問題 上，此途徑的討論者對於智慧財產權抱持著懷疑的態度，除了承認保護的必要外，同時 也檢討了外來者將智慧財產權作為不適當利用手段之行為，使得智慧財產權的立基受到 一再的檢視。而在後者的討論上，包括學界、非政府組織及聯合國人權團體皆加入省思，

而結論上認為當 TRIPS 協定與人權目標產生衝突時，在位階上 TRIPS 協定應遜位於後 者，使人權成為立法上的優先目標。¹¹⁸

2.4.3 公共領域途徑（the Public Domain Approach）

116 林炫向、陳牧民，「國際關係規範理論」，包宗和主編，國際關係理論，五南出版社，初版，頁 189-191

（2011）。

117 Chon, supra note 53, at 2875-2878.

118 Helfer, Regime Shifting,at 45-52. See also Laurence R. Helfer, Toward a Human Rights Framework for Intellectual Property, 40 U.C.DAVIS L.REV. 971 (2007).

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「公共領域」此一法律名詞的興起不過是數十年之內的事，有文獻甚至指其出現於 80 年代。¹¹⁹公共領域指的是不受智慧財產權保護，可以為任何人所利用的知識。例如著 作權與專利權皆有保護期限，超過保護期間而不受智慧財產權保護的知識與資訊，或是 權利人自主放棄受保障的作品與發明，即屬於公共領域。若法律給予的保護年限越長，

公共領域內的知識與資訊其範圍就越狹小。作為對抗法律給予排他性權利的代表名詞，

擴充公共領域的主張者認為公共領域可以提供更多人利用知識，而得以迴避「反共有的 悲劇」（the Tragedy of the Anti-commons）。¹²⁰

如果將「公共領域」內的知識界定為公共財的話，經濟上的討論問題意識在於政府 是否對公共財提供不足。然而經濟學上對於公共財的界定範圍較狹窄，在其他社會科學 學術上討論的公共財的討論範圍則較廣，只要具有「非敵對性」（non-rivalry）、「無排他 性」（non-exclusionary）的財貨，皆可稱為公共財。經濟學在智慧財產權的討論上又分 為靜態效率（static efficiency）及動態效率（dynamic efficiency）。靜態效率指的是以最 低成本達到最佳化的利用，而及動態效率指的是達到更有效率的生產與組織，最終達到 更低的產品價格。智慧財產權制度被認為是犧牲了靜態效率（如造成產品價格上升）， 來造就動態效率（如造就更多創新）。「公共領域」的思維也是經濟自由化下的新產物，

如果將「公共領域」內的知識界定為公共財的話，經濟上的討論問題意識在於政府 是否對公共財提供不足。然而經濟學上對於公共財的界定範圍較狹窄，在其他社會科學 學術上討論的公共財的討論範圍則較廣，只要具有「非敵對性」（non-rivalry）、「無排他 性」（non-exclusionary）的財貨，皆可稱為公共財。經濟學在智慧財產權的討論上又分 為靜態效率（static efficiency）及動態效率（dynamic efficiency）。靜態效率指的是以最 低成本達到最佳化的利用，而及動態效率指的是達到更有效率的生產與組織，最終達到 更低的產品價格。智慧財產權制度被認為是犧牲了靜態效率（如造成產品價格上升）， 來造就動態效率（如造就更多創新）。「公共領域」的思維也是經濟自由化下的新產物，