財產權的範圍問題

財產法則最大的正當化事由中，最重要的條件取決於所保護的財產是否能有效執 行。在現代的科技產業中，使用財產法則最大的難題即在於是否能夠有效地確認財產的 範圍並執行之。學者從財產權的認定範圍去觀察，認為當財產權的範圍無法確定時，適 用責任法則將會優於財產法則許多。³⁰智慧財產權適合適用財產法則的理由為專利和實 體的土地財產權差別甚大，區別就在於「權利的界線」。實體的土地財產權有明確的分 界，但無體財產權則欠缺該種界線。

如此永久禁制令所製造的將是超乎想像的錯誤。一個無法確切定義財產範圍、界限

28 Calabresi & Melamed 使用的用語為”hold-out”，但 Mark A. Lemley, Carl Shapiro 及 Philip J. Weiser 的著 作中均使用”hold-up”，在本文中且將” hold-out strategy”與” hold-up strategy”二詞解為同義。

29 Mark A. Lemley & Philip J. Weiser, Should Property or Liability Rules Govern Information?, TEX.L.REV. 85, 783, 784 (2007).

30 Id. at 786.

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不明的永久禁制令，不是對財產過度保護，就是可能造成保護不足。³¹如果法院無法確 定土地的界限，那麼法院要如何限制非財產權擁有者不能入侵土地的範圍？學者認為保 護過度的問題來自於「資訊失靈」（Information Failure）。對於專利的潛在利用人而言，

資訊失靈的危險在於利用專利或請求授權時，無法事先知道某一專利的確切範圍，因此 非常容易成為專利侵權人。³²而永久禁制令的結果，因為無法確切掌握專利所占一整個 產品的疆界資訊，使得法院不得不在保護過度或保護不足中選擇。

既然智慧財產權法律的功能在於促進產業發展，並不是一種基於實存物體產生的天 賦權利³³，具有一定之政策性，法律所應注意的應該是不應濫用此一法律體制，而非將 適用於實存物體的法律機制單純套用於其上。如果智慧財產權和有體財產確實存在相當 大差距，在法律體制的推及適用上就必須十分謹慎。

4.3.3 專利作為智慧財產權的之特殊性

當專利權利人已經得知自己可利用永久禁制令來禁止科技產品的銷售時，這種對專 利侵權人而言非常不利的條件，使得專利權人可以藉此向專利侵權人要求非常高額的和 解金。學者指出，這種高額的和解金或權利金比率，可能是超過「一般標準」（benchmark）

的。³⁴Lemley & Shapiro 的研究中，發現和解的權利金比率，可能上升至一般標準的兩 到三倍。³⁵這就是策略性行為保護過當所造成的社會成本。

在 Calebrasi & Melamed 的論述中，所舉的例子涉及的財產都有明確的界限，因此 當法院決定允許發給永久禁制令時，能夠與受救濟的財產範圍吻合。在土地等財產上適 用財產法則，代表的是非財產權擁有者不能入侵土地的範圍；但在專利權的問題上，一 個產品上可能存在多個專利，如果針對一個專利允許發給永久禁制令，結果卻可能擴及 一整個科技產品，對生產產品的廠商而言應是甚為不公。

傳統的專利法所想像的適用範圍是一個單一的新穎產品，然而在最久遠的專利法制 定至今，專利申請的型態和科技產品的型態可謂滄海桑田，已有重大的變化。尤其是現 代的科技產品，時常利用到微處理器（microprocessor）之技術，而高科技的微處理器上，

存在有許多不同的高科技專利。從手機到 3C、3G 產品，適用之技術與專利難以累計。

31 Id. at 792-797.

32 Id. at 794-795.

33 參閱本論文第參章。

34 Lemley & Weiser, supra note 29, at 795.

35 Lemley & Shapiro, supra note 27.

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如果一個電子科技產品中某一晶片有專利侵權之事實，但受到永久禁制令影響的卻是一 整個科技產品。此外，電子科技產品中，權利金堆疊（royalty stacking）的現象漸漸普 遍，一項電子科技產品，所涉及的權利範圍甚廣，可能是層層專利累積起來的。專利權 層層堆疊的問題將會擴大產品專利權上財產權界限不明的現象。

此外，專利的範圍是由申請人所撰寫的申請專利範圍（claim）所決定。一開始決定 該申請專利範圍之人為主管機關，但若進入訴訟則將由法院再予以審視。該申請專利範 圍的界限可能有變動之情形，異時異地由不同之人為認定或詮釋，就有不同之範圍，歷 史和時間也可能改變眾人對用語的認知。並且，專利權人可能會隱藏專利訊息，和土地 界線一旦變動時即可觀察得知的狀況不同，在透明度上有很大的差別。³⁶

四、責任法則面臨之批判

4.4.1 責任法則面臨之批判

4.4.1.1 補償不足以致侵蝕獲利動機

著名的學者艾普斯坦（Richard A. Epstein）提出了對責任法則的反對見解，該見解 被稱為「艾普斯坦法則」（Epstein’s Law）³⁷，Epstein 認為對權利人補償不足的問題甚為 普遍，這將會侵蝕獲利動機。在這種情況下，潛在的購買者一定會較為傾向責任法則的 制度，因而在政府組織中展開尋租行為（rent-seeking）。而由政府機關或法院來為責任 法則把關的體制只是一「廉價的選擇」，潛在的購買者在政府組織中展開尋租行為目的 是為了本身能夠取得更好的市場地位。

4.4.1.2 評價價格不是不可能實現，就是無端增加法院負擔

論者指出，如果要適用責任法則，就必須由法院或一行政機關來決定財產的價格，

當院或行政機關無法決定此一公平價格時，責任法則的適用就顯無實益。而財產法則的 支持者則認為委諸交易雙方方能衡量市場上各種因素，決定最有效之價格。

Polinsky 認為只有當邊際責任在每一處均等於邊際損害時，適用責任法則才會有效

36 Ben Depoorter, Property Rules, Liability Rules and Patent Market Failure, 1 ERASMUS L.REV. 59, 67-69 (2008).

37 See Richard A. Epstein, A Clear View of The Cathedral: The Dominance of Property Rules, 106 YALE L.J.

2091, 2103-05 (1997).s

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率。³⁸根據 Polinsky 以經濟學模型顯示，責任法則使一方利用他方的權利，並且賠償他 方的損失，結果造成了原始設權點（entitlement point）的偏離。並且，賠償的數額是由 一權威機構所決定。如果交易點與有效率的結果不能完全在圖形上吻合，交易就會造成 某一不合理的利得。因此從這個原因可以看出，如果要適用責任法則，必須保證得到財 產近用權利的一方將有效利用一切從交易的收益，方能夠達成經濟上的效率。³⁹責任法 則最可能造成的結果，就是過度補償與補償不足，兩者皆是經濟上的無效率。⁴⁰並且，

也無法假設決定價額的權威機構完全中立，其偏好不會偏離社會的偏好。不論雙方如何 談判，只要雙方損害賠償分配的結果並非過於不對稱，一般適用財產法則就會和責任法 則運作最好的結果結論相似⁴¹。

根據 Polinsky 的研究，責任法則可以適用的情形非常有限，在最佳解時，決定價額 的權威機構的偏好與科技的外部性不能過於偏離分佈上的偏好（distributional

preference）。當最佳解可以達成時，賠償的數額必須比實際的損害略低或相等，否則交 易的雙方仍然可能有策略性行為。但是當賠償的數額比實際的損害略低時，並無優點，

因只要從不同的設權點開始就可達到與實際的損害相等的結果。當最佳解無法達成時，

賠償的數額必須比實際的損害略高，才能限制雙方過度討價還價的行為。⁴²

4.4.1.3 另有其他機制可解決高交易成本之問題

Robert Merges 則指出，責任法則所假設的情況是交易成本非常高時，應適用責任法 則。但 Merges 認為認為，智慧財產權應可採財產法則，因為即使交易成本非常高，產 業的參與者仍然有動機去投資成立一降低交易成本的機構。⁴³正因為智慧財產權交易的 頻度，正好使這樣的機構得以興起。事實上在智慧財產權產業的實務層面，降低交易成 本之機構也的確存在，如美國音樂產業的作曲家與出版商協會（The American Society of Composers, Authors and Publishers , ASCAP）⁴⁴及廣播音樂協會（Broadcast Music

38 See A. Mitchell Polinsky, On the Choice Between Property Rules and Liability Rules,18 Econ. Inquiry 233 (1980).

39 Id., at 235-238.

40 Id., at 239.

41 Id,. at 241-243.

42 Id., at 243.

43 See Robert P. Merges, Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property, 94. COLUM.L.REV. 2655, 2675-58 (1994) [hereinafter Of Property Rules, Coase, and IP]. See also Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property. Rights and Collective Rights Organizations, 84 CAL.L.REV. 1293 (1996).

44 ASCAP 為美國作曲家與出版商協會，會員超過 40 萬人，由協會負責授權和處理權利金，以授權他人

公開演出成員受著作權保護之作品。

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Incorporated, BMI）⁴⁵。除了這兩個機構以外，例如專利集管（patent pool）的興起，即 是以財產法則做為底線，利用契約使財產法則變更為責任法則。⁴⁶而這種組織的成立正 是因為採取較嚴格的財產法則方能造就。

4.4.2 對於批判之回應

「艾普斯坦法則」認為潛在的購買者一定會較為傾向責任法則的制度，潛在的購買 者在政府組織中展開尋租行為目的是為了本身能夠取得更好的市場地位。然而在專利及 其他智慧財產上，確實有財產界限不明確的問題。在這種狀況下，市場仍單純為一完全 能放心倚賴的機制嗎？此點令人懷疑。也有意見認為法院不應該干涉權利人如何「拆 帳」，因為只要是經過市場機制，買方和賣方不論從交易中得到什麼，對於雙方而言就 是應得的利益。但責任法則並非在於介入雙方分享利益，而是在處理永久禁制令的問 題，因為永久禁制令所涉範圍過廣，如此一種概括的禁止，在發給後將會「傷及無辜」。

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相對於反對責任法則的論述，本文提出智慧財產權適合適用財產法則的理由如下：

處理專利權問題責任法則的支持者則認為，科學的進步立基於前人的貢獻，正所謂每一 個發明者都是「站在巨人的肩膀上看世界」。當有其他人較專利權利人更擅於利用該科 技時，應使他人得以利用，而以責任法則保護發明家的投資動機。當發明家授權得越廣 泛時，發明家的回報就越高，因此發明家有動機多多授權。⁴⁸

處理專利權問題責任法則的支持者則認為，科學的進步立基於前人的貢獻，正所謂每一 個發明者都是「站在巨人的肩膀上看世界」。當有其他人較專利權利人更擅於利用該科 技時，應使他人得以利用，而以責任法則保護發明家的投資動機。當發明家授權得越廣 泛時，發明家的回報就越高，因此發明家有動機多多授權。⁴⁸