1.5 本論文之研究方法與架構
1.5.3 研究目標
與民、刑法相較，智慧財產權的立法歷史相對是短的，也因而智慧財產權的研究歷 史相對也是短的。然而由於「和諧化」的結果，標準不斷提高，使得全球智慧財產權的 的發展越來越與美國的法制靠攏，呈現一種「單線演化」的趨勢。事實上，全球有相當 數量的國家對於智慧財產的理念與法制不同於美國的觀點。Kitch 就指出，開發中國家 在面對增進國內科技能力時，所面對的就是他們必須接受 GATT 協定所要求的美國智慧 財產權系統。168
這種「單線演化」的趨勢，有其成因，也會造成影響。本論文的分析脈絡──全球 化的主要後果之一，為國際貿易的擴大，而全球化將貿易壁壘降低和管制放鬆的市場不 斷開放予來自世界各國資本實力雄厚的企業。在法制上則經過 TRIPS 協定與自由貿易協 定，全球的智慧財產權標準不斷攀升，更有利於出口智慧財產權商品的國家。本論文研 究之目標在於探討這樣趨勢的演變歷史、分析造成如此結果的各種因素、提出可能的改 變方式，並且進行替代制度的評估並提出制度上的建議。本文所關切的問題意識為：「全 球化情境下，開發中國家面對因 TRIPS 之制定造成的外國權利人與主權的衝突，將如何
168 Edmund W. Kitch, The Patent Policy of Developing Countries, 13 UCLAPAC.BASIN L.J. 166, 167 (1994).
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利用各種策略性工具，以促進國內之發展？」
本研究的目的如下：
1. 探討及提出「智慧財產權的全球化」下專利制度的變化與角色。
2. 建立「智慧財產權的全球化」下開發中國家可行的策略途徑。
3. 討論「智慧財產權的全球化」下開發中國家可行的策略途徑是否可行。
4. 對「智慧財產權的全球化」下國際局勢的變化提出預警。
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第貳章 全球智慧財產權體系的國際政治 經濟分析
一、國際智慧財產權體系之建立
2.1.1 國際智慧財產權體系（International IPR Regime）之建立過程
TRIPS 協定的簽訂，是全球智慧財產權體系建立的重要里程碑，但智慧財產權的發 展，和法制的「擴散」，在 TRIPS 協定前即已開始，在 TRIPS 協定底定後亦為結束。Drahos 將國際智慧財產權體系的發展依範圍廣狹分為三個階段：地域性的、國際性的、全球性 的保護時期，1而下文將依此分類，以歷史為經，地域範圍為緯依次介紹。
2.1.1.1 地域性保護時期
最早的智慧財產權通常因獎勵發明或給予榮耀而賦予，如伽俐略（Galileo Galilei）
曾就其光學器材利用義大利一般法律取得權利金，而於 1486 年威尼斯議會（the Council of Venice）將出版的專屬權限給予了 Marco Coccio。歐洲在 15, 16 世紀時，發明之特許 仍是一種君王的恩惠，而陸續產生的權利如 1474 年的威尼斯專利法（Venetian Patent Act）、1624 年英國的獨占法（Statute of Monopolies）、1643 年英國出版商工會（Stationers' Company）向議會提出的請願書、安妮法案（Statute of Anne；即 1709 年英國著作權法）、 1787 年美國憲法中的專利與著作權條款、1790 年美國的專利法與著作權法、1791 年 法國的專利法等。2
對於開發中國家而言，智慧財產權的立法通常始於殖民時代帝國的管理。但在拉丁 美洲地區，智慧財產權的立法始於 19 世紀早期獨立意識的覺醒。西元 1809 年巴西以拿 破崙民法典作為民事法的基礎，於此基礎上成為全球在英、美、法之後第四個擁有智慧 財產權法律的國家。1832 年墨西哥通過了工業財產法，至 1850 年為止，有八個拉丁美
1 See Peter Drahos, Thinking Strategically About Intellectual Property Rights, 21 TELECOMM.POL'Y 201, 203-204 (1997).
2 何孝元，工業所有權之研究，三民出版社，頁 7（1991）。
47 國智慧財產機構（French Institute of Intellectual Property, INPI）作為處理諸事務的中央權 威機關。美國在取得對菲律賓的控制權後，亦以美國法作為審查當地申請專利之基礎，
並且在佔領南韓後於 1946 年將專利法移植至當時本適用日本法體系之南韓。5
2.1.1.2 國際性保護時期
設若一國的智慧財產權既經立法，其效果只能保護國內的權利人，而無法保護外國 人，因此「國民待遇」（national treatment）、「最惠國待遇」（most favored nation treatment）
就成為 19 世紀時許多雙邊條約所希冀達成的目標。6也因此促成國際協約的訂立，最重 要之兩者為 1883 年簽訂的巴黎公約 （the Paris Convention） 7與 1886 年簽訂的伯恩公 約（the Berne Convention）8，兩者皆將國民待遇原則納入其中。巴黎公約與伯恩公約後 來形成所謂的 BIRPI 體系（兩公約合稱「國際聯合智慧財產保障局」9，為世界智慧財
3 Carolyn Deere-Birkbeck, The pre-TRIPS context for developing country perspectives on intellectual property in the WTO: Setting the Context, at 1-2 (2009), available at
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1405430 [hereinafter Deere-Birkbeck, The Pre-TRIPS Context,].
7 Paris Convention for the Protection of Industrial Property, 828 U.N.T.S. 305(Mar. 20, 1883).
8 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 828 U.N.T.S. 221(Sept. 9, 1886).
9 BIRPI is an acronym for “le Bureaux Internationaux Réunis pour la Protection de la Propriété Intellectuelle”
(French for "United International Bureaux for the Protection of Intellectual Property).
10 Acronym for World Intellectual Property Organization
11 Deere-Birkbeck, The Pre-TRIPS Context, at 3.
12 Gervais, From the Very Old and the Very New, at 938.
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60 至 70 年代開發中國家的國家意識和區域合作意識增強，開始思考智慧財產權的 角色與定位。1962 年舊日的法屬非洲國家決議成立非洲與馬達加斯加專利機構（the African and Malagasy Patent Rights Authority, OAMPI），幾經遞嬗後更名為非洲地區智慧 財產權組織（the African Regional Intellectual Property Organization, ARIPO），主要負責範 圍擴及迭有爭議的基因資訊（genetic resources）與傳統知識（traditional knowledge）保 護活動。13自從去殖民化思潮興起，拉丁美洲國家對智慧財產權的改革提出了「改革者 議程」（the ‘reformist’ agenda），於 1970 年，包括智利、哥倫比亞、玻利維亞、厄瓜多 及祕魯在內的國家採行「安地斯第 24 號決議」（The Andean Community’s Decision 24），
目標之一為對與外國直接投資相關的專利、商標權設下限制。安地斯組織並禁止成員就 智慧財產政策單獨與非成員國家或國際組織進行協議。14印度政府則由專家組成委員 會，批判專利制度並未實質使印度的科技創新或增進發展，且 90%的專利權為外國人擁 有，使得外國人對印度市場的排他控制權力大增。於是在 1970 年印度修正了專利法，
強調特殊的國內發展需求。總體而言，1970 年代開發中國家的立場大多是希望對國內權 利人予以優於國外權利人的保護。當時世界上除了美國之外，僅有極少數國家對於醫 藥、生技專利予以保護，是故這樣的背景對於世界大藥廠而言構成了威脅。15
2.1.1.3 全球性保護時期
1967 年，在斯德哥爾摩外交會議（the Stockholm Diplomatic Conference）中，各會 員國決議將 BIRPI 體系轉為世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization, WIPO）。1974 年聯合國與 WIPO 簽訂協議，使 WIPO 成為聯合國分支機構，其目的在 於「推廣智慧財產權之保護，促進工業產權的科技移轉，以加速經濟、社會，以及文化 發展」。至 1980 年代，亞洲地區國家才開始加入 WIPO 體系。1968 年開始，就巴黎及 伯恩公約的修訂，會員國在斯德哥爾摩舉行了會議（the Stockholm Revision Conference of 1968），並簽訂了新版本的巴黎及伯恩公約。雖然新版本的巴黎公約以前所未有的速度 生效，但至 1994 年 TRIPS 協定簽訂後就為 TRIPS 協定所取代。
在 1970 年代時，開發中國家即已就巴黎及伯恩公約的內容，發起一系列自開發中 國家立場出發的修訂，然而智慧財產權利人及批評者或有認為 WIPO 執行力不足。1980 年代初期，開發中國家試圖在 WIPO 中發起降低專利保護程度、加強強制授權運用、增 加某些例外條款，以及在條文之中取得更多運作空間的一系列修訂。雖然開發中國家期
13 See African Regional Intellectual Property Organization, available at http://www.aripo.org/.
14 Deere-Birkbeck, The Pre-TRIPS Context, at 4-5.
15 Id., at 5.
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望建立不同的智慧財產權規範，然而進展不彰。16WIPO 執行大會（Director General）提 議為巴黎公約加入附件（complementary agreement），以改革專利國際規範，並於 1991 年在海牙召開會議，但這次修正並未有所成果。
在埃斯特角宣言（Punta del Este Declaration）宣言時，各國僅強調了對仿冒品問題 的談判必要，17但在 1990 年後的 GATT 回合談判中，美、歐、日開始針對全球智慧財產 權規範之起草提出建議（詳本文之後章節所述），保護範圍大為增加，囊括專利權、著 作權及商標權，並廣及電腦軟體、積體電路佈局及生物科技。雖然經過數次談判破裂，
但最後 TRIPS 成為 GATT 1994 諸協定的一部分，並且隨 WTO 成立而塵埃落定。因 WTO 體系運作逐漸走向以規範為基礎（rule-based），因而 TRIPS 協定被稱為「裝上了牙齒」
的智慧財產權規範，但相對於其他貿易爭議而言，與 TRIPS 協定相關的爭議在 WTO 中 被提起爭訟的次數並不算多。18而經過各種國際建制的運作，許多國際建制也參與了智 慧財產權規範之制定活動，顯示了國際智慧財產權規範制定的許多動力（dynamics）來 源（詳本文之後章節所述）。WIPO 在這些規範制定活動中角色也十分鮮明，本來 WIPO 欲推行「實體專利法條約」（Substantive Patent Law Treaty, SPLT）之制定，但最後並未 成功，國際智慧財產權規範仍十分活躍地在各種國際建制中進行。
16 Daniel J. Gervais, The Internationalization of Intellectual Property: New Challenge from the Very Old and the Very New, 12 FORDHAM INT'L L.J. 929, 942 (2002). [hereinafter Gervais, New Challenge]
17 Id., at 945.
18 See Joost Pauwelyn, The Dog That Barked But Didn't Bite: 15 Years of Intellectual Property, 1 J.INT’L DISP. RESOL. 389 (2010).
50 表五：世界智慧財產權重要事件表
世界智慧財產權大事紀 1200s 13 世紀威尼斯給予製絲機器 10 年的特許權。
1449 英國給予製玻璃機器史上最早之專利。
1474 威尼斯制定最早的專利法。
1624 英國以「獨占法」（Statute of Monopolies）的方式給予特許。
1790 美國制定專利法與著作權法。
1791 法國制定專利法。
1850s 許多拉丁美洲國家已經擁有成文智慧財產權立法。
1856 印度制定專利法。
1883 各國簽定巴黎公約。
1886 各國簽定伯恩公約。
1947 專利檢索機構－－國際專利學院（International Patent Institute ,IIB）依 海牙協議成立。
1967 WIPO 成立。
1970 各國在華盛頓簽訂專利合作條約（Patent Cooperation Treaty）。
1974 WIPO 成為聯合國分支機構之一。
1979 美國制定拜杜法案（Bayh-Dole Act），允許學術機構擁有研發成果的 專利權並授權給私部門。
1986 烏拉圭回合談判開始 1994 各國簽定 TRIPS。
2001 WTO 發表杜哈宣言。
來源：作者整理
2.1.2 智慧財產權與貿易：兩情相悅的結合？
美國及世界上其他的科技霸權國家有動機將智慧財產權加入關貿總協的諸文件 中，然而這種結合在論理上的聯結，與其發生的效應是否合理，是一個值得討論的文題。
美國及世界上其他的科技霸權國家有動機將智慧財產權加入關貿總協的諸文件 中，然而這種結合在論理上的聯結，與其發生的效應是否合理，是一個值得討論的文題。