討論：藥商行為構成反競爭行為之疑慮？

專利藥廠在全球尋求更廣泛的智慧財產權之執行時有許多戰略可資應用，上自要求 所屬國政府與開發中國家政府簽訂對其有利的自由貿易協定（Free Trade Agreement, FTA），下至親至開發中國家對開發中國家政府機關或個人提起訴訟，其方式十分廣泛。

Sell 質疑這些行為為藥商對於開發中國家政府及當地病患之「霸凌」（bullying）。⁹⁹ 在 Gleevec 案中，專利藥廠有疑問之行為可能涉及「價格區分制」。該制度允許廠商 進行市場區隔的理由在於，已開發國家中人民負擔價格的能力較高，故藥價較高；反之 開發中國家人民收入較低，是故藥商收取低價。學說上又稱為「Ramsey 定價法」（Ramsey pricing）。學說上原本關切的是已開發國家價格較高是否有不公平之現象，¹⁰⁰然而本件 中藥商負擔最重的研發費用部分已由孤兒藥法案資助，相對來說較無價格區分之必要。

藥商在 Gleevec 案中，進行的應是「市場區隔」（market segment）。進行市場區隔就必須 與政府訂定協議，其中一項即為議價。雖然過往對於議價行為，競爭法有「價格固定」

（price fixing）的理論，然而這價格固定協議都發生在同一國的國境內，因此並沒有任 何篇章在討論「廠商與外國政府價格固定之協議」。因此 Gleevec 案中，美國、日本與瑞 士政府與諾華藥廠藥廠所達成的價格相關之協議，吾人並不知曉應如何就此行為適用競 爭法。競爭法也未討論全球市場之中市場區隔行為是否違反競爭之本質。此外，諾華藥 廠藥廠擁有受法律保護的專利，因此可以獨家銷售專利藥品。如果依照美國傳統上「專 利是法律所特別授予的獨占」與「獨占在合理原則分析下並不當然構成違法」此二基本 原則來解釋，那麼諾華藥廠對專利藥品制定價格的行為，以及撤除在南韓銷售的行為，

皆為合理行使其智慧財產權。然而這樣的結論似與吾人直觀上的法感情有相當扞格。

至於 Norvasc 案最大的問題在於，輝瑞藥廠是當地唯一的供應商，當地並無他人與 輝瑞藥廠「競爭」之狀況。因此當吾人欲得到傷害競爭之結論時，卻苦思不得「被傷害 的競爭」到底何在。在 TRIPS 協定的規範中，平行輸入（parallel import）為 TRIPS 協 定所允許之行為，¹⁰¹適用權利耗盡原則（exhaustion of intellectual property rights）¹⁰²而被

98 Id., at 471.

99 Id., at 468, 471.

100 參閱陳文吟，「探討因應醫藥品專利之合理措施」，國立中正大學法學集刊，第八期，頁 94-96（2002）。

101 TRIPS Art. 6. (“For the purposes of dispute settlement under this Agreement, subject to the provisions of Articles 3 and 4 nothing in this Agreement shall be used to address the issue of the exhaustion of intellectual property rights.”)

102 Rights exhaustion occurs at the moment when the intellectual property rights holder’s control over the use and disposition of goods ceases in order to permit free transfer of goods across national borders.

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認為合法，各國可自行訂定平行輸入相關規定。在支持平行輸入的理論中認為，如無違 反商標法之情事，商品為同一廠商所製造，那麼平行輸入品與廠商在當地銷售的商品可 以產生合理之競爭，禁止平行輸入則會影響到市場的自由競爭，是故此種商品學理上稱 為「真品平行輸入」（genuine products parallel import）。藥商為維護其利潤，通常主張並 非真品的藥物輸入其未允許之地，可能因品質良莠不齊而對該地人民的身體健康產生不 良影響，¹⁰³然而所造成的結果卻是各國藥價相差懸殊，價格由藥商所控制。陳文吟教授 也認為，藥商以「假藥傷害國民健康」為由，假公共政策之名，行市場區隔之實，與開 放市場競爭原則相牴觸。¹⁰⁴Norvasc 案中，輝瑞藥廠秉持「對於真品品質之確認」，仍然 可以持其專利權向法院提起訴訟，退萬步言也至少有騷擾開發中國家政府與個人之效 果。一如前文所述，藥商有許多戰略可資應用，例如透過遊說或與外國政府、廠商直接 接觸以協議銷售條件，或要求母國政府與外國政府訂定自由貿易協定，協議由外國政府 對平行輸入施加限制。¹⁰⁵關於此類自由貿易協定造成之影響，本論文將於下一章討論。

四、小結：目前國際競爭法發展之問題

6.4.1 開發中國家與競爭法

許多對開發中國家採行競爭法必要性提出質疑的論點在於，無法將競爭政策與加速 貿易兩者形成穩當的聯結。開發中國家可能認為以競爭法相較，工業化較有可能助其達 成目標。尤有甚者，某些反競爭行為是有可能幫助經濟體達成某種程度的規模經濟。¹⁰⁶ 有研究認為，就亞洲與東歐的國家採行競爭法的經驗觀察，仍無法證立「採行競爭法」

和「發展」間的聯結關係。¹⁰⁷該論點質疑過往並未詳細討論競爭法是否確實能更加促進 資源最適配置，因此與其採取貿易與競爭的混合策略，開發中國家更傾向採取有利科技 移轉與外國投資的策略。¹⁰⁸

主張競爭法可以加速發展的理論認為，適當的競爭政策可以達到資源的最適配置，

並且加強動態平衡。競爭加劇將為企業提供降低成本及提高生產率之動機。積極實施競

103 就美國法而言，通常利用「經專利權人允許」此一要件來確認平行輸入的合法性，而廠商為維護利潤，

只要不同意，平行輸入品即為違法，因此結論上可認為美國法並不允許平行輸入。

104 陳文吟，前揭註，頁 98。

105 See e.g. AUSFTA, Art. 17.9(4); U.S. – Singapore FTA, Art. 16.7(2).

106 Lee, supra note 27, at 301.

107 See Kim Them Do, Competition Law and Economic Development in Developing Countries, 8 MANCHESTER J.INT’L ECON.L. 18, 29 (2011).

108 Id., at 27.

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爭政策也會直接作用於長期的經濟表現，至少在一有競爭法管制之市場，市場中的行為 不可能被限制。¹⁰⁹更有見解主張，競爭法的施行可以防止利益團體的不良影響，使開發 中國家得以迴避「政治市場失靈」（political market failure）。¹¹⁰ WTO 貿易與競爭政策工 作小組將台灣列為競爭政策有助於市場自由化的範例之一，¹¹¹而認為我國競爭法管制機 關（即公平會）在開放市場的過程中扮演要角。

Sell 對於開發中國家智慧財產權立法與競爭法立法的研究發現，與受到來自美、歐 等壓迫因而改變智慧財產權標準的歷程不同，開發中國家對於競爭法的立法自主性較 強，改善競爭法的動機可能源自開發中國家的「經濟民族主義」（economic nationalism）。

112競爭法的思維體系與 1980 年代世界的新自由主義經濟思潮是相同的，開發中國家認 為促進國內市場競爭與經濟自由化最終對其有利。開發中國家的智慧財產權立法政策的 轉向時常是受到美國等強權的施壓，然而部分開發中國家採行競爭法卻是自願向「政府 間專家集團」（Intergovernmental Group of Experts, IGE）尋求協助。¹¹³開發中國家採用競 爭法是因為國內開始追求社會風氣的革新，以袪除腐敗習氣，而市場效率的促進、國營 企業私有化、解除管制、加強科技創新和貿易自由化，被當時的開發中國家認為可以迴 避「國家失靈」（state failure）。¹¹⁴

欠缺競爭政策的壞處，本文將於下一小節說明。然而有學者指出，真正的問題在於 開發中國家欠缺競爭法立法與執行的方針，執行也無效率，政府在決策過程中常過度干 預，主管機關於做成裁定時欠缺參考依據等等。¹¹⁵開發中國家競爭法立法取決於是否有 足夠的體制資源以幫助其形成具體的條文。開發中國家也認為其在能力建設上十分匱 乏。競爭法的審查與執行需要操作法律的技術，而欠缺經驗的國家需要發展成熟國家的 支援與指導。¹¹⁶WTO 貿易與競爭政策工作小組也認為競爭政策的執行需要各個政府機 關間的合作，且必須維持國家高度的獨立性。¹¹⁷

109 Lee, supra note 27, at 303.

110 Id., at 304.

111 The other two examples are Korea and Singapore; See WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy [WGTCP], Annual Report of the WGTCP to the General Council, paragraph 34, paragraph 45, 109, WT/WGTCP/2 (1998).

112 Susan K. Sell, Intellectual Property Protection and Antitrust in the Developing World: Crisis, Coercion, and Choice, 49 INT’L ORG. 315, 319 (1995).

113 Id., at 333-334.

114 See Do, supra note 107, at 26.

115 Id., at 23.

116 Lee, supra note 27, at 299-300.

117 Alan W. Wolff, Remarks on Launching Competition Policy Negotiations in the WTO: Relevant Considerations (before Global Business Dialogue at the Cancun WTO Ministerial September 13, 2003), available at http://www.dbtrade.com/publications/launching_competitionpolicy.htm.

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6.4.2 檢討與展望：競爭法在開發中國家執行時可能發生之限制

諾貝爾經濟學獎得主 Stiglitz 指出，一方面在討論智慧財產權的寬嚴標準時，更應 該注意的是權利擁有者是否有反競爭行為，而應加強反托拉斯法的執行。Stiglitz 並且認 為，多數的國家並沒有有效的競爭法以制衡獨占對於市場力量的濫用，且收入較低的國 家並沒有妥善的國際競爭政策。競爭法對於開發中國家而言是一種防衛措施

（safeguards），可以禁止智慧財產權權利人向消費者索求高價。¹¹⁸持這種意見的學者並 不在少數，¹¹⁹Reichman 就認為，開發中國家在遵守 TRIPS 協定的最低國際標準外，其 實可以以競爭法作為管制工具。TRIPS 協定本身之中其實留有所謂的「灰色地帶」，其 中並未規範的部分是開發中國家可以運用的。為了防止市場力量的濫用，開發中國家應 以「量身裁定」（tailor-made）的競爭法用以管制濫用行為。¹²⁰這一派不論是主張高標準 的智慧財產權有其必要性的學說，或是認為現行智慧財產權標準已經失衡的學說，皆認 為嚴格執行的競爭法有助於平衡過強的智慧財產權力量，而眼下的混亂來自於競爭政策 的怠慢。

然而本文認為此一策略有現實上的難處，因而無法達成學者所冀求的效果。原因在 於：

第一、 競爭法上之獨占和英美法所指的專利獨占，其意旨大異其趣，擁有智慧財產權 不代表當然擁有市場力量。學者欲求的「壓制獨占對於市場力量的濫用」，若是 依競爭法的標準，恐怕只在極少數的情況下方能發生。

第二、 開發中國家可以學習的競爭法體制主要包括美國法與歐盟法。然而美國法對於 專利濫用的解釋漸趨狹窄，實務上也有許多問題無法確立，如：行使專利的數種 反競爭樣態為何？不合理地行使專利是否必須同時具有反競爭效果方構成專利

第二、 開發中國家可以學習的競爭法體制主要包括美國法與歐盟法。然而美國法對於 專利濫用的解釋漸趨狹窄，實務上也有許多問題無法確立，如：行使專利的數種 反競爭樣態為何？不合理地行使專利是否必須同時具有反競爭效果方構成專利