4.1 財產法則與責任法則
4.1.3 禁制法則（inalienability rules）
禁制法則，又稱為不可讓與性、不可讓與法則，是指財產權即使出自所有權人自願 出售或他人自願購買的情況下亦不得移轉。按禁制法則，法律不但可以決定那些財產權 受到禁制法則的限制，並應盡保護的責任，同時該財產權一旦被侵犯時，亦應決定補償 範圍。換言之，法律之干預包括保護、限制與強制。財產權界定後，不論該財產之權利 人是否同意，或雙方是否曾有事先協議或決定事後賠償，均不得侵犯其財產權。在此法 則運作之下，不但決定了財產權賦予之對象，及當財產權受侵害時侵權者應賠償多少，
並且嚴格禁止關於此項財產之交易。例如在人權國家，人格權、身份權是不可以買賣的，
通常此種觀點被歸為「道德主義」（moralism）。因人格及身份權不可買賣，故當然不能 用財產或責任法則來作為保護手段，而必須適用禁制法則。禁制法則的適用與否，較涉 及哲學與倫理學之觀念，已不涉及財產利用的效率問題。
4.1.4 小結
為何某些情況我們選擇的是財產法則，但某些情況卻選擇責任法則？以下列出可能考慮 的幾個重要因素：
（1） 談判的可能性：實則財產法則使當事人擁有較多可以討價還價的轉讓權利。因此
11 Calabresi & Melamed, supra note 1, at 1092-1093.
12 H. E. Smith, Property and Property Rules, 79N.Y.U.L.REV. 1719, 1732-1733 (2004).
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當事人佔有權益擁有不動產或動產時，基本需求在於可能是在保護其財產權利，
但當買主出現時，當事人可能期望有人購買其財產，因而開始抬價──「強索」
（hold-up）。13另一方面，責任法則更適合在談判不可能發生，或代價非常昂貴的 情況下適用，例如美國的車輛碰撞乃是以責任法則處理，因為車禍發生時，當事 人雙方互為陌生人，賠償是唯一可行的機制保護的權利。
（2） 損害難以估計：例如在著作權法中，未發行著作之侵權。
（3） 行政成本：責任法則要求的損害賠償制度其執行成本可能較為昂貴。包括蒐集證 據、評價事實。而若適用財產法則即無法要求當事人支付行政成本。
不同財產權保障型態之賦予，意謂著財產權有不同的保障程度，相對地亦有著不同 程度的義務。換言之，財產權的保障是相對而非絕對，有時甚是混合的。據 Calebrasi &
Melamed 的論述有一點極大之貢獻，該文在探討財產權或權利的界定時，指出「權利」
（rights）並不只是吾人一般對法律上何者可為、何者不可為的概念，當社會決定某種價 值偏好的時候，等於就決定了某一「權能」、「優勢」、「賦權」（entitlements）的初始分 配。在賦權的初始分配上優於他人的人，就是這個社會上的富人。舉例而言，盛讚聰明 狡黠的社會，其初始分配就會與要求人戮其才駢死槽櫪的社會相異。一般而言，英俊美 貌之人，其初始分配和他人必然有所不同。然而社會卻不會對這種賦權初始分配差異予 以補償。14
社會資源的分配目標通常是昂貴且不容易達成的，它所涉及的是一個社會的價值偏 好。個人可能有各自不同的主觀偏好，例如有人認為種姓制度是合理的，有人認為這是 不公平的。故當兩個對社會的分配目標有著天差地別見解的人，雙方就很難達成協商共 識。因此當偏好成為唯一的指標時，社會上不過徒然散落著成千上萬的不同個人偏好，
這時平等（equity）與效率（efficiency）就會成為遙不可及的目標。假若得知每一個人 的偏好差異是不可行的，那麼就永遠無法經由縝密的計算得知究竟應補償賦權初始分配 不利益之人的實際價額。在無法得到完美平等的情況下，社會必然無法僅以主觀偏好作 為衡量事物之唯一標準。此時，法律原則之選定將會決定社會分配的意涵，可以由法律 來「賦權」，而使得特定的目標得以藉由法律原則之選定來達成。15
13 Calabresi & Melamed, supra note 1, at 1106-1109.
14 Id., at 1098-1099.
15 Id. at 1098-1100.
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現行法律設計上，雖多以財產法則為常見，責任法則多為補充財產法則之不足，但 兩法則之運用並無絕對的優先劣後之關係。誠如寇斯所言，當交易成本高到足以阻礙自 願性的協商時，效率就無法達成。故責任法則之所以存在，乃是因交易成本太高，與其 讓當事人間的協商無法進行，還不如由法院定一集體價格（collective determination of the value），由介入利用者以此價格作為對被侵害者之賠償，來達到效率。由於現實世界交 易成本是無所不在，當雙方的協議存在著高交易成本，或天生的貪婪心態造成協商破 裂，則除非有強大的第三者強迫或引誘其達成協議，否則通常無法理性的分配。此種由 第三者來迫使協議的方式，即責任法則之原理。Calebrasi & Melamed 的重要結論即在 於，當雙方的協議其交易成本甚高時，所應適用的法則即是責任法則，其目標在於避免 不必要的社會成本。
二、個案研究：美國 eBay 案
4.2.1 案件經過
MercExchange 擁有三件關於線上拍賣技術的專利權，分別為美國專利第 5845265 號專利、第 6085176 號專利，以及第 6202051 號專利。2001 年 MercExchange 指控 eBay 及其子公司 Half.com 使用「立即購」（Buy It Now）技術，主張 eBay 侵害其兩項專利，
在維吉尼亞州東區聯邦地方法院（US District Court for the Eastern District of Virginia）提 起訴訟。2003 年美國維吉尼亞州東東區地方法院法官作成 MercExchange 勝訴之判決，
認定 eBay 侵權，應賠償 MercExchang 共 3500 萬美元，但另一方面卻拒絕 MercExchange 之永久禁制令（permanent injunction）之聲請，判決理由認為原告並未利用專利從事生 產並商品化，永久禁制令之救濟並無意義。16
本案後由 MercExchange 向聯邦巡迴上訴法院（Court of Appeals for the Federal Circuit, CAFC, CAFC）提起上訴。，聯邦巡迴上訴法院推翻此一部份判決，維持 eBay 侵權之裁定，但撤銷地方法院拒絕發給永久禁制令之決定。17聯邦巡迴上訴法院認為，
地方法院既已判定被告 eBay 構成專利侵權，則依專利排他的基本原則與專利法 271 條 規定，一旦專利權受到侵害之事實，與專利權有效性等經裁定確認後，除非在少數特殊 狀況外，否則地方法院即應依核發永久禁制令。聯邦巡迴上訴法院指出地方法院僅說明
16 eBay Inc v. MercExchange, L.L.C., 275 F. Supp. 2d 695 (2003).
17 eBay Inc v. MercExchange, L.L.C., 401 F. 3d 1323, 1339 (2005).
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其駁回此禁制令之聲請乃基於公眾利益之考量，卻未提出具說服力之理由來支持其駁回 禁制令聲請之裁判。182005 年，eBay 向聯邦最高法院提起上訴，認為作出侵權裁定後即 頒布禁制令的現行作法並不合理，要求法院改變現有之慣例。2005 年 11 月 28 日最高法 院受理 eBay 對本案提起之的移審令（writ of certiorari）。至 2006 年 5 月，美國聯邦最高 法院做出終審判決19，認為即使陪審團認定侵犯專利成立，法官並無一定要依原告請求 核發永久禁制令的義務。
4.2.2 美國最高法院之決定
最高法院判決的多數意見認為，永久禁制令乃是依據長久以來所建立的衡平法原則 而核發。根據傳統上實行已久的衡平原則（principles of equity），原告要求法院發出永久 禁制令時，必須就下列四要素（four-factor test）負舉證責任，亦即原告必須證明：（1）
原告已遭受到不可回復之損害（irreparable injury）；（2）原告在法律上所可用的救濟方 式無法適當地填補其所受損害；（3）對原告和被告雙方面對的困難性衡平考量後，該衡 平法的救濟是合理且正當的；（4）准許核發永久禁制令不會危及公眾利益。20
多數意見認為，專利法本就授權法院「得」允許發給永久禁制令。法院應於依據專 利法時之爭議發生時適用四要素判斷法。最高法院認為地方法院與上訴法院在本案中，
有關永久禁制令是否同意或拒絕的裁定上，均未公平援用傳統的四要素判斷法準則來判 斷。地方法院應適用四要素判斷法，上訴法院則應審查地方法院是否有裁量濫用之情 事。專利侵權訴訟中，專利權人有意願申請專利與缺乏實施專利於商業活動中，並不立 即代表專利權人並不會受到不可回復之損害，因為專利權人若欲以授權方式賺取權利 金，也會落入此一範疇中，但法院應依衡平法理判斷專利權人是否不合理地拒絕授權。
上訴法院認為只有在極其例外的狀況下方能拒絕發給永久禁制令，此見解亦屬不當。地 方法院的錯誤在於過於廣泛檢測「不實施」此一要件的歸類錯誤，而上訴法院的錯誤則 在於自始不應允許發給永久禁制令。21
美國法院實務長期以來，就專利權人主張排除侵害請求權是否有據，並得否進而核
18 35 U.S.C. §271(a).
19 eBay Inc v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S.C. 388 (2006)
20 Id., at 390.
21 Id., at 391. Justice Thomas, the author of the Court’s opinion, noted that this observation finds express statutory support in the Patent Act, which states that district courts “may” issue injunctions “in accordance with the principles of equity.” 35 U.S.C. §283.
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發永久禁制令命令加害人停止且不得續行加害行為等乙節，通常是在確認專利權之有效 性與侵權事實之存在後，通常即會准予核發永久禁制令。本案主要討論的法律為美國專 利法 283 條及永久禁制令的適當使用時機。多數意見認為本件最大的判斷關鍵在於衡平 法理的判斷，而適用衡平法理後得到不應依權利人之請求允許發給永久禁制令之結論。
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4.2.3 協同意見書之見解
Roberts 大法官獲得 Scalia 大法官與 Ginsburg 大法官的支持，傾向支持禁制令之頒 發。他們認為自 19 世紀初期起開始，對於專利侵權的案件允許發給永久禁制令是常見 的救濟方式。但四要素判斷法中第一及第二項之判斷甚為困難，而所謂裁量權並非法官 全權決定或一時興起的念頭，而是必須依據法律標準來協助促進基本的公平原則，以限 制裁量權的行使，因此類似的案件就必須有相類似的裁定。當察覺專利案件能適用這些
Roberts 大法官獲得 Scalia 大法官與 Ginsburg 大法官的支持，傾向支持禁制令之頒 發。他們認為自 19 世紀初期起開始，對於專利侵權的案件允許發給永久禁制令是常見 的救濟方式。但四要素判斷法中第一及第二項之判斷甚為困難，而所謂裁量權並非法官 全權決定或一時興起的念頭，而是必須依據法律標準來協助促進基本的公平原則，以限 制裁量權的行使，因此類似的案件就必須有相類似的裁定。當察覺專利案件能適用這些