6.2 競爭法與專利權之交錯
6.2.2 競爭法上禁止獨占與專利法上專利濫用之交錯
41 有趣的是，日本法討論時，也會使用如「發明人基於獨占發明而實施」之用語，似將獨占之意義擴張
得更為廣泛。
42 See Fox, TRIPS and its Antitrust Counterparts, at 499.
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6.2.2.1 專利濫用與反競爭行為
美國法上關於專利濫用的理論是認為，若專利權實施行為是於專利權法定保護範圍 之合理行使不會構成專利濫用，反之，若此一專利權實施行為不當擴張專利法所賦予其 法定保護範圍，經法院以「合理原則」（rule of reason）判斷後，會對競爭秩序造成影響 時，便會構成專利權之濫用。專利濫用的適用條件也比競爭法來的寬鬆，被告提出專利 權濫用之抗辯無須證明其因為濫用行為而受有損害。43然而因此卻對於專利濫用、不法 擴張專利範圍的認定，卻有不確定性之危險存在44，因此有造成投資動機減少之疑慮。45 Feldman 指出在早期如 Motion Picture 等案46中，美國最高法院並不利用反托拉斯法以判 斷專利濫用，因為當時的法院認為專利範圍只及於利用專利技術發明的產品上。即使法 院最後仍適用克雷頓法（Clayton Act）來判斷行為人違反禁止搭售之規定，Motion Picture 一案的基礎仍是以專利的原則作為判斷。47Feldman 並提及在 Morton Salt 一案中，最高 法院也不認為構成專利濫用須同時違反反托拉斯法。48法院強調專利法之目的乃為公共 利益而存在。49
在專利濫用的漸進發展中，行為人行使權利是否造成反競爭效果的問題逐漸浮上檯 面。在 Virginia Panel Corp. v. MAC Panel Co.一案中，法院意見則指出，判斷專利權濫用 的核心問題，應是專利權人有無造成「不法擴張專利範圍，造成反競爭的效果
（anticompetitive effect）」。50法院以合理原則對「反競爭的效果」，以及權利人是否對交 易行為施加「不合理的限制」進行分析。之後許多法院認為構成專利濫用的行為，同時 必須構成反競爭行為，因而法院在認定反競爭行為時，必須認定反競爭行為之行為人擁 有市場力量。51在認定專利濫用時，法院必須判斷系爭行為之行使是否超越「專利權之 範圍」52──意即，是否權利人主張了本應落入公共領域之標的。53
43 See Morton Salt Co. v. Suppiger Co., 314 U.S. 488, 494 (1942)
44 Jerome H. Reichman, From Free Riders to Fair Followers: Global Competition Under the TRIPS Agreement, 29 N.Y.U.J.INT'L L.&POL. 11, 24, 52-54 (1996-1997).
45 在濫用地位的論述上一向存在種種困難，比較法上有許多例子。例如如何判定權利人收取何種價格為
「過高」即有顯著的難度。至於歐洲法院對羅馬條約第 82 條（a）款的解釋，雖已承認收取較高之價格 是合法的競爭，惟並未允許權利人可以毫無限制的訂定價格。
46 Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg., 243 U.S.
47 Robin C. Feldman, The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse, 55 HASTINGS L.J. 399, 406-408 (2003-2004).
48 See Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co., 314 U.S. 488, 490, 492 (1942).
49 Id., at 492.
50 Virginia Panel Corp. v. MAC Panel Co., 133 F.3d 860 (1997).
51 Cotter, supra note 39, at 488.
52 See, e.g., Blonder-Tongue Labs., Inc. v. Univ. of I11F. ound., 402 U.S. 313, 343-44 ('971)
53 Cotter, supra note 39, at 489.
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美國國會之後的修法卻使得專利濫用操作更為困難，1988 年的「專利濫用改革法案」
（the Patent Misuse Reform Act）54修正了第 271(d)條，要求在搭售的情形主張專利濫用 的被告須證明原告擁有市場力量，使得主張專利濫用的難度提高。由於國會在其他專利 濫用的情形並未定下進一步指示，是故要求證明原告擁有市場力量一事仍陷於爭議。聯 邦上訴巡迴法院在認定專利濫用時，則認為構成專利濫用的兩項要件為：「於法律准予 的範圍外行使專利權」及「造成反競爭效果」。符合此兩項要件後，法院再適用合理原 則判斷系爭行為是否有限制競爭之效果。55是故被告必須證明系爭行為違反專利法與反 托拉斯法。56在極少數情況下，專利濫用和反競爭行為並非完全重疊，構成專利濫用並 不意味著一定會構成反競爭行為57；在非當然違法之情形，論者以為專利濫用和反競爭 行為其意義相同。58
Hovenkamp 指出，即使是今日的美國法院，對於專利濫用的認定，可能較反競爭行 為來得多樣。59Hovenkamp 並不諱言，在專利權的領域競爭法能發揮作用之處並不如想 像中廣泛。通常法院會判斷違反反托拉斯法的情形通常是權利人以詐欺之手段取得專 利，或是提起爭訟時專利權已不能執行等情形。即使專利範圍本身存在矛盾，而可能受 判斷為無效之專利，但法院仍然比較傾向於在專利權「明顯無效」時，方利用反托拉斯 法進行判斷。在專利權協議時亦同，法院較不傾向干涉，只有在「當然違法」（per se illegal）
之情形法院才會更為重視。60
6.2.2.2 對於專利濫用之批評
專利濫用演變至後來成為美國法上用以處理發生在專利範疇反競爭行為的方式，然 而專利濫用的操作卻非具有確定性與可預測性，Cotter 認為主要的原因是美國法院將專 利濫用的構成要件設定為為：「於法律准予的範圍外行使專利權」。Cotter 稱其為「超越 範圍論理」（the "beyond-the-scope" rationale）。首先，超越範圍論理並未說明為何於法律 准予的範圍外行使專利權是一項不被允許的行為，以至於未受交易影響之人亦得主張專 利濫用61。其次，在超越範圍論理中，法院必須確認權利人是否不合理地在專利範圍之
54 35 U.S.C. § 271(d)(4)-(5).
55 See e.g. Va. Panel Corp. v. MAC Panel Co., 133 F.3d 860, 869 (Fed. Cir. 1997).
56 Cotter, supra note 39, at 429.
57 例如與無專利保護商品搭售之情形。
58 Cotter, supra note 39, at 502.
59 Hovenkamp, supra note 2, at 114.
60 Id., at 123.
61 因此主張專利濫用者無須證明其有損害。參閱陳家駿、羅怡德，公平交易法與智慧財產權，五南出版
社，頁 110（1999）。
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外行使權利，然而此種認定存在本質上之困難。專利範圍的功能在於可以界定專利權的 界限，但決定發明是否確實落入專利範圍卻是十分困難的任務。Cotter 如是說明：「字面 上的邊界總是在某些思想（ideas）與事實（facts）間停止。然而分辨何謂思想與何謂事 實毋寧是一個基於政策（policy）而產生的結論。」──此處 Cotter 所指的政策即是競爭 政策。62Hovenkamp 亦認為專利制度本身的缺陷限制了競爭法可以作用的範圍，63其中 一項缺陷即是「智慧」此種「財產權」並不如土地等傳統財產權一般具備明顯的界線，
而使得在專利爭議中對於越界之情形變得格外難以判斷。64以至於在專利濫用之情形，
法院比較傾向於對於專利有效期間或文義，以表面形式判斷來決定是否有「於法律准予 的範圍外行使專利權」之情事。65
Feldman 則對法院將專利制度與反競爭效果聯結作出了批評，認為兩部法典的初始 目的並不相同，強行相互聯結則會使得專利制度所關切的利益無法被突顯。美國在操作 反托拉斯法的時候只能檢視特定幾種反競爭行為，而不能顧及行使專利權時會發生之所 有問題，是故將反托拉斯法的規則以及反競爭行為的測試套用在專利上，將會忽略專利 制度重要之立意。66因為反競爭行為重視的市場力量之認定，這和專利政策的考量並不 相同，如果每一次在認定專利濫用時皆必須認定市場力量，恐怕將違背專利政策的需 要。專利制度重視的是創新之鼓勵，但競爭法關切的是價格之升降效果，競爭法並非能 迅速回應專利制度的考量。若是以競爭法來判斷系爭行為對於專利制度的不良影響，將 使得裁斷者陷於目盲。67
6.2.2.3 專利濫用之救濟
一旦構成專利濫用，法院將禁止權利人之執行，直到專利濫用的效果消失為止。68若 權利人能「洗淨」（purge）專利濫用之行為，法院方判斷專利可以執行，回復其執行之 效果。69專利濫用的損害須以金錢賠償。