檢討與展望：競爭法在開發中國家執行時可能發生之限制

諾貝爾經濟學獎得主 Stiglitz 指出，一方面在討論智慧財產權的寬嚴標準時，更應 該注意的是權利擁有者是否有反競爭行為，而應加強反托拉斯法的執行。Stiglitz 並且認 為，多數的國家並沒有有效的競爭法以制衡獨占對於市場力量的濫用，且收入較低的國 家並沒有妥善的國際競爭政策。競爭法對於開發中國家而言是一種防衛措施

（safeguards），可以禁止智慧財產權權利人向消費者索求高價。¹¹⁸持這種意見的學者並 不在少數，¹¹⁹Reichman 就認為，開發中國家在遵守 TRIPS 協定的最低國際標準外，其 實可以以競爭法作為管制工具。TRIPS 協定本身之中其實留有所謂的「灰色地帶」，其 中並未規範的部分是開發中國家可以運用的。為了防止市場力量的濫用，開發中國家應 以「量身裁定」（tailor-made）的競爭法用以管制濫用行為。¹²⁰這一派不論是主張高標準 的智慧財產權有其必要性的學說，或是認為現行智慧財產權標準已經失衡的學說，皆認 為嚴格執行的競爭法有助於平衡過強的智慧財產權力量，而眼下的混亂來自於競爭政策 的怠慢。

然而本文認為此一策略有現實上的難處，因而無法達成學者所冀求的效果。原因在 於：

第一、 競爭法上之獨占和英美法所指的專利獨占，其意旨大異其趣，擁有智慧財產權 不代表當然擁有市場力量。學者欲求的「壓制獨占對於市場力量的濫用」，若是 依競爭法的標準，恐怕只在極少數的情況下方能發生。

第二、 開發中國家可以學習的競爭法體制主要包括美國法與歐盟法。然而美國法對於 專利濫用的解釋漸趨狹窄，實務上也有許多問題無法確立，如：行使專利的數種 反競爭樣態為何？不合理地行使專利是否必須同時具有反競爭效果方構成專利 濫用？專利濫用的反競爭效果是否和反托拉斯法中的反競爭效果完全相同？¹²¹ 歐盟法雖然利用「關鍵設施原則」與「不可替代性」作為處理智慧財產權問題的

118 Josepf E. Stiglitz, Knowledge as Global Public Good,GLOBAL PUBLIC GOODS:INTERNATIONAL

COOPERATION IN THE 21ST CENTURY 315 (Inge Kaul, Isabelle Grunberg and Marc Stern ed., Oxford USA 1999) available at http://web.undp.org/globalpublicgoods/TheBook/globalpublicgoods.pdf..

119 Susan K. Sell, The Quest for Global Governance in Intellectual. Property and Public Health: Structural, Discursive and Institutional Dimensions, 77 TEMP.L.REV. 363, 368-370 (2004) [hereinafter The Quest for Global Governance in IP and Public Health].

120 Reichman, supra note 44, at 28.

121 須注意的是，TRIPS 協定中對於構成濫用的智慧財產權實施行為，必須要「對相關市場之競爭產生不

良影響」（having an adverse effect on competition in the relevant market）。See TRIPS Art. 40.

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解釋工具，但不可替代性的寬嚴標準何在¹²²，仍然有待更多案例來釐清。截至目 前為止歐盟法似乎仍然無法完全建構出「不合理行使權利」的各種情境，並且能 運用關鍵設施原則的案例也屬於少數。

第三、 假若開發中國家有條文未盡明確之處，相信來自科技強國的攻訐並不會因此減 少，而不夠熟稔世界智慧財產權法制或國際條約的開發中國家，可能就會因此屈 服，接受科技強國的要求，而喪失運用 TRIPS 彈性的機會。

第四、 在部分國際藥品使用的案例中，藥商以「假藥傷害國民健康」為由，假公共政 策之名，行市場區隔之實，與開放市場競爭原則相牴觸。根據目前較為主流的法 律解釋，藥商與各國協議價格之行為，以及藉遊說透過本國政府與他國政府訂定 自由貿易協定協議禁止平行輸入，皆為合法。

TRIPS 協定當中本允許各會員國以立法的方式，限制或裁罰有反競爭效果的智慧財 產權授權「措施或情況」。¹²³然而開發中國家的各種促進競爭措施在實施後，仍可能受 到來自科技強國各方面的壓迫，迫使開發中國家放棄促進競爭措施或決定。本文於本章 所欲探討的「傾競爭途徑」，就是在此種國際情勢下無法施展。開發中國家本來可以充 分利用 TRIPS 協定未為指示或允許例外的條文空間進行國內立法，以達成所欲求的結 果，但卻因為科技強國的其他「手段」，使得 TRIPS 彈性受到壓縮。最好的例證之一就 是開發中國家對於平行輸入允許與否的自由決定權受到許多國際間「TRIPS 之上」

（TRIPS-plus）協議的侵蝕。¹²⁴¹²⁵其他在非關競爭法的案例如泰國適用 TRIPS 協定第 31 條的例外與杜哈宣言，作成 HIV/AIDS 藥物的強制授權決定，美國貿易代表署卻在 2007 年四月因該等強制授權決定將泰國納入 301 條款觀察名單中。¹²⁶這些壓迫手段在國際上 係屬政治問題，是否吾人即可以如此質疑：國際間反競爭制裁的弱化，可謂是一種「全 球政治市場失靈」？

122 例如，因為權利人拒絕授權，競爭者不得不尋求其他可替代的中間商品或智慧財產權，卻導致終端產

品的品質大幅下降，無法與權利人本身生產的產品競爭。此種案例中，系爭智慧財產權是否有「不可替 代性」？所謂「大幅下降」，其標準又何在？

123 TRIPS Art. 40 (1) (“Members agree that some licensing practices or conditions pertaining to intellectual property rights which restrain competition may have adverse effects on trade and may impede the transfer and dissemination of technology..”) Art. 40 (2). (“Nothing in this Agreement shall prevent Members from specifying in their legislation licensing practices or conditions that may in particular cases constitute an abuse of intellectual property rights having an adverse effect on competition in the relevant market.”)

124 For example, WIPO assisted in formulating the revised Bangui Agreement for the Organisation Africaine de la Propriete Intellectuelle countries. This agreement goes further than TRIPS 協定 by placing greater restrictions on the issuance of compulsory licenses and prohibiting parallel imports. See Sell, The Quest for Global

Governance in IP and Public Health, at 385.

125 本論文將於第柒章討論此議題。

126 Sell, TRIPS was Never Enough, at 471.

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如果要求全球在競爭法上有相似之規範，獲利較多的恐怕仍是已開發國家，因為已 開發國家企業本身已具有較強的競爭實力，在貿易自由化的背景下是實質的獲利者。競 爭法試圖給予競爭者公平的競爭環境，但是開發中國家的產業發展與已開發國家相比仍 有不平等之處存在。在已開發國家強勢的經濟實力下，開發中國家的廠商似乎注定只能 在夾縫中求生存。Okediji 就直言美、歐的競爭法準則對開發中國家而言，只是「邏輯上 合理」。即使美、歐的競爭法重視的是與授權相關的反競爭行為，開發中國家並不會欣 然信賴與美、歐等富國廠商締結的契約，會受到競爭法嚴格的檢驗，或是美、歐廠商的 跨國反競爭行為將受到競爭法的制裁。畢竟沒|有一國會自願傷害國內廠商的利益，而在 外國製造更多競爭，以幫助外國廠商對於科技之近用。若是有論述主張已開發國家願意 將福利讓渡於開發中國家，可能也是不能輕易令開發中國家信服。¹²⁷

在藥品的案件上，由於藥品受到專利的保護，藥商通常打著「對於真品品質之確 認」、「對開發中國家國民健康之關懷」大旗作為名義，認為其合法行使專利，並且可以 本持專利的保護在各國設定所欲求之價格。甚至直接遊說政府，要求其母國政府與外國 政府簽訂協議禁止「可能發生」之競爭。過往的競爭法理論中，由於涉及智慧財產權之 保護，並未將此類行為解釋為違反競爭法。雖然有學說質疑「為何專利權人擁有禁止真 品平行輸入之權利？」，但尚未將本議題提升至全球層次討論。本文認為，上述這些行 為可能具有反競爭的效果，非常值得學理上更深入之討論，以及進行針對藥商獲利、市 場確實之影響做更進一步的實證研究。然而與前述案例所發生的共同困難在於，在全球 治理的時代之中，由於不能確認在國家之上、法位階更高的建制為何，因此難以由更高 位階的機關來確認政府與廠商之協議為「違法」。

而智慧財產權的案例中，其實可主張競爭法的問題仍有許多，專利權人透過授權協 議，限制被授權人就授權技術之製造、使用或銷售範圍，此等約定應屬智慧財產權行使 之正當行為。惟部份限制約款之目的若為限制競爭、劃分市場範圍或交易對象，則可能 構成權利濫用之不公平競爭或限制競爭情事。Hovenkamp 認為已經擁有市場力量的獨占 廠商不宜使其任意主張可以更加強其市場力量的專利權，但非排他的授權（non-exclusive license）將是可允許的。尤其是在科技上擁有阻礙（block）力量的廠商，不論其市場大 小，都不應允許主張非排他的授權以外的授權方式。¹²⁸其他違反競爭法的行為如：不實 施（non-use）或拒絕授權、搭售、固定價格等等，故 Hovenkamp 建議涉及此類爭議時，

仍應積極主張以競爭法處理。過往法院對於專利權利爭議向以「侵權」的觀念處理，但

127 Ruth L. Okediji, Balancing Acts: Antitrust for Economic Development, 48 ANTITRUST BULL. 921, 936-939 (2003).

128 Hovenkamp, supra note 2, at 130.

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專利權對於社會造成的效益是未來可多加考慮的層面。¹²⁹

本於以上討論，本文以競爭法為經，以專利法為緯，所為之建議如下：

一、 仍然有更多智慧財產權的相關爭議值得競爭法介入，美國與歐洲的競爭法尚且 仍有發展餘地，必須累積更多討論，進一步類型化可能發生之案例。而選擇歐盟競 爭法體系對於開發中國家可能較為有利。

二、 專利法與競爭法乃是兩個基本架構不相同的法體系，雖然兩者最終的目標均在 於追求創新，然而是否可以有不同的操作，是可以考慮的問題。對於市場力量和反 競爭效果，都可以探索與過往不同的認定方式。例如 Henry & Stiglitz 認為受到保護 的商品上市後，若是足以拉大本身與可替代商品間的差異，即可以認為該創新商品 有市場力量。¹³⁰

三、 開發中國家在學習操作競爭法的過程中，需要更多的能力建設支援，尤其是傾 競爭途徑的運用，非常需要對於法律的理解及巧妙的立法技術，而 WTO 是可能提 供開發中國家支援的平台之一。

四、 開發中國家在實際操作競爭法，以制裁跨國反競爭行為時，需要來自國際上的

四、 開發中國家在實際操作競爭法，以制裁跨國反競爭行為時，需要來自國際上的