從專利權最早開始的發展，以都鐸王朝時代的專利權觀，與傑佛遜對專利的看法看 來，最初的專利權和其別稱──工業產權所表彰的一般，其目的在於鼓勵工業發展。然 而因為當時政治與哲學氛圍的種種因素，使得自然權利理論開始興起，因而改變了法院 與學者對專利的看法。現代流行對於專利的看法則是認為專利保障了投資研發的動機，
使得產業願意從事研發。無論如何，我們發現專利權最早的發展是啟始於重商主義，而 重在「事業的啟始者與介紹」，並且以實施為要件，給予外國人專利權的附加條件可能 是「在國內實施並訓練本國人實施此技術」。因此從國家的角度看來，專利權原本就十 足具有策略性與促進工業發展的特色。
然而在專利權的法律地位固定後，卻發生權利存續過久、權利不斷增多的現象。使
78 Oddi, Polite Form of Economic Imperialism, at 441-443.
79 Id., at 441.
80 Herbert Hovenkamp, Innovation and the Domain of Competition Policy, 60 ALA.L.REV. 103, note 83 (2008-2009).
81 See Oddi, The Not-Quite-Holy Grail, at 275.
82 Id., at 275.
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得技術的創新與利用受到限制的，可能就是專利權的排他性質。在財產權理論中，有所 謂「共有的悲劇」（Tragedy of the Commons）的說法，這個情境由美國生物學家哈汀
（Garrett Hardin）所提出，他認為當一項資源（如土地、漁場）是為大眾所擁有時，每 個利用人以自身利益最大化為行動原則，榨取資源上每一寸利潤，追求的是短期的優先 享受與利用，而無人關心財貨產出的永續性（sustainability），最後導致的是資源消耗殆 盡的悲劇（如土地受到毒害污染，或漁獲資源耗盡）。因此必須由國家以財產權制度來 劃分管理權限，由財產權人基於自利動機以維護資源的永續利用。83 Heller 則利用這個 主題，提出了「反共有的悲劇」（Tragedy of the Anticommons）的理論。84 Heller 主張一 物上可能存在許多財產權，而每一財產權人擁有排他權以驅逐他人之利用。利用人無法 得到所有財產權人的同意就無法變更物的整體。最後導致的是只擁有整體一小部分的單 一財產權人可以憑藉排他權向有意利用之人索求天價，否則該財產權人就可以主張其排 他權訴諸國家公權力，阻撓任何人對於整體財產的利用。專利制度的發展，衍生至一終 端產品上存在過多發明專利，其中一權利人主張排他權就可以阻擋整個產品上市，就是
「反共有的悲劇」其適例。
智慧財產權的使用上，不必然在所有的財產權體制中皆有需要將知識轉換為私有，
因為知識不具有排他性與敵對性。尤其是「共有的悲劇」理論更不可能適用於智慧財產 權所保護的真正抽象內容，因為知識並不具有「可耗盡性」85。所以吾人須注意的是必 須防範知識利用上反共有效果的發生。是故某些懷疑論述（skepticism）認為即使不存在 智慧財產權，產業界仍然有其他動機從事研發，而智慧財產權中排他性的賦予會使廠商 藉由訴訟壓迫對手，不正當地打擊對手可得的利潤，因此智慧財產權並無存在的必要。
這些不正當的手段是確實存在的，然而智慧財產權的制度只是一種誘因，是諸多鼓勵產 業發展的手段之一而已。
相對的，黑格爾將財產權更抽象地建構於對於人格的承認以及對於自由的追求上，
主張遵守交易以及契約即可以示現彼此人格的存在。並且認為財產權可以由國家來定 義，以決定智慧財產權的意義。智慧財產權中有關人格權的保護，是不可更動的部分，
然而其他的權利內涵則可以由法律來決定。黑格爾的觀點將我們從自然權利古老的禁錮 中釋放，並且更提升制度設計者的立足點，得以以更高的層次來觀察排他性的賦予是否
83 See Garrett Hardin, The Tragedy of the Unmanaged Commons, 9 TRENDS IN ECOLOGY &EVOLUTION 199 (1994).
84 See Heller, supra note 74.
85 Claude Henry & Joseph E. Stiglitz, Intellectual Property, Dissemination of Innovation and Sustainable Development, 1 Global Pol’y 237, note 26 (2010).
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有其必要。Henry & Stiglitz 就認為，如果必須要將專利的利益最大化，並且最小化專利 制度可能對社會造成不利的影響，就必須謹慎設計專利體系中的保護年限、專利範圍 等。而較狹小的專利範圍與較短的保護年限是可期的，如此將使得專利範圍彼此重疊的 可能性減少。86 Henry & Stiglitz 如是說：「沒有理由與動機要重新發明已經存在的東 西」。87
這些論述對於開發中國家而言必然有相當大的啟示。如果開發中國家意圖利用專利 制度來鼓勵工業發展，即可以從專利體系中的保護年限、專利範圍等等進行設計，以使 專利制度。並且以已開發國家的制度缺陷作為借鏡，並且提防排他性所造成反共有的悲 劇。目前國際上的智慧財產權已發生權利存續過久、權利不斷增多的現象，使得開發中 國家廠商在科技發展邁步向前的階段，就必須持續支付已開發國家廠商「佔有」舊科技 所發生的權利金，而相對於資力上陷於困窮。因此，關於專利權對於開發中國家所造成 的「悲劇」，是否吾人可以這麼說：「惡之甚者莫過於徒然支付高額權利金之貧困」？
86 Id., at 240-241
87 “There is no point in creating incentives to reinvent something that already exists.” See Id., at 340.
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第肆章 以責任法則作為促進創新之手段
一、財產法則與責任法則
財產法則（property rules）與責任法則（liability rules）為美國耶魯大學教授暨第二 巡迴法院法官 Calebrasi 及學者 Melamed 在 1972 年以〈財產法則、責任法則與禁制法則：
魯昂主教堂一景〉一文所提出1，Calebrasi & Melamed 於該文中以法國印象派畫家莫內
（Claude Monet）所繪製多幅不同日光下的魯昂主教座堂（Rouen Cathedral）為例，認 為同樣的問題可以採取多種不同的角度觀察。本文以為，這樣的態度亦適用於關於智慧 財產權體制的設計。
該文獻提出，國家制定法律以調合各種利益衝突時，首要決定者係將何種權利歸屬 予何人，而稱為「設權」（entitlement）；即當人們利益相衝突時，由法律上的法則來決 定權利之歸屬，以避免強權即公理的發生。2法律（設權）的作用是：國家決定對某一 利益創設權利後，必須要去執行自己之決定，因此國家可能以不同之程度介入私人紛爭 之解決。
該文指出，國家選擇一種設權法則，並不僅僅只是依照經濟效率來決定市場應該如 何運作，也可能出於其他的理由，而追求某種社會利益。3也許完全的經濟效率無法追 求，但「柏瑞圖最適」（Paresto optimality）4仍然非常值得追求。社會福利在衡量上的最 大困難，在於我們無法客觀的比較人與人間的效用或滿足感。任何政策只要對某些人不 利，縱對大多數人有利，但因不同人間的利害難以比較，從而我們就無法算出這一政策 對整個社會來說是否有利。因此財產制法則的選擇，應該是社會成本與社會福利間相互 衡量比較的結果。5原因乃是因為並不存在人人絕對平等的社會，因而「設權」這一行 動的本身，就會決定了財富初始的歸屬。也就是初始的財富配置影響了財產制的選擇，
1 Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 HARV.L.REV. 1089 (1972)
2 Id. at 1090.
3 Id. at 1093-1096.
4 在現有的設計點上要改進某一個子目標，勢必要在其他子目標上有所犧牲，現有的設計點在某種意義
上，是一個最佳解，即稱作柏瑞圖最佳解。社會科學上引用此數學概念稱最佳化目標所能達到的最好結 果為柏瑞圖最適。
5 Calabresi & Melamed, supra note 1, at 1097-2000.
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而非經濟效率。
Calebrasi & Melamed 的理論運用了所謂「寇斯定理」（Coase Theorem）6作為建構基 礎，寇斯在 1937 年提出之「廠商的本質」一文中，指出經濟學價格理論之盲點在於，
自由市場內價格制度之運作是必須付出成本的，而這成本會影響交易之進行，該成本即 稱為「交易成本」（transaction cost）。寇斯認為為了進行一項市場交易，人們必須尋找他 願意與之進行交易的對象；告知交易的對象與之進行交易的意願以及交易的條件，與之 議價並敲定價格，這種搜尋成本即是所謂的交易成本。在交易成本為零的世界中，不論 財產權如何界定，資源運用都會達到最有效率的境界。7
由 Calebrasi & Melamed 於該文中提出的解決的法則有三種：財產法則、責任法則，
與禁制法則（inalienability）。禁制法則或稱「不可讓與性」，是指國家就部分地或完全地 禁止權利的轉讓，譬如自然人身體的完整性。該文獻探討以下兩個問題：（1）在什麼情 況下國家應給予特殊的權利？以及（2）國家在什麼情況下應該依照這三種法則以保護 一種權利？
以下則就本文之主題介紹財產法則與責任法則：8
4.1.1 財產法則（property rules）
根據 Calebrasi & Melamed 的論述，在財產法則的運作規則中，權利必須由買方和 賣方在自願購買交易中，依約定的價格來購買財產。價格由雙方經由寇斯式的談判來達 到共識，因此當談判破裂而無共識時，已經給付的部分可以依買方的主張由國家返還予 買方。在財產法則中，國家的介入為最小。當國家完成設權後，毋須決定權利的價格。
雙方當事人表達出系爭權利對自己有多重要，而當買方出價不夠時，賣主有否決交易的 機會。9
因此當財產權經財產法則所保障，則任何人欲介入利用他人之財產，必須先經該權
6 英國經濟學者寇斯（Ronald H. Coase）是法律經濟學的祖師，他五十年前發表的論文—「社會成本的問
題」—使他得到諾貝爾獎。
7 Ronald H. Coase 著，陳坤銘、李華夏譯，廠商、市場與法律，遠流，頁 16（1995）。
8 除了 Calabresi & Melamed 介紹的三種法則之外，尚有討論的包括「零責任法則」（Zero-price rule），但 文獻上大多認為此一法則並不會帶來太多的福祉，而會產生較大的社會成本，因此本文於此將不介紹此 一法則。See generally Stewart E. Sterk, Property Rules, Liability Rules, and Uncertainty About Property Rights,
8 除了 Calabresi & Melamed 介紹的三種法則之外，尚有討論的包括「零責任法則」（Zero-price rule），但 文獻上大多認為此一法則並不會帶來太多的福祉，而會產生較大的社會成本，因此本文於此將不介紹此 一法則。See generally Stewart E. Sterk, Property Rules, Liability Rules, and Uncertainty About Property Rights,