3.1 智慧財產權的特性
3.1.4 智慧財產權的體系定位與智慧財產權的問題
由於智慧財產權保護的內容本質上具有非敵對性與非排他性，因此可以認為智慧財 產權保護的內容為「公共財」。如果將資訊或知識視為公共財，所面臨的問題就會是：
第一、提供這種公共財到什麼程度才能達到最適？第二、可以如何提供這些公共財？提 供公共財的方式有許多種，如稅賦、政府補助、公營企業等。Maskus and Reichman 認 為政府亦可藉由競爭政策的方式管制市場或控制價格來達到這樣的目標。7Maskus and Reichman 所提議的次佳的解決方案是藉由解決排他性（excludability）──或專用性
（appropriability）來達成。8
智慧財產權若以資訊的形式表現，原本究其性質，應該是非排他性的。然而法律為 了創設智慧財產權的保護，賦予其具備法律上排他的性質。依照法律上排他性的強弱來 區分，最強者為專利權（同一技術僅能給予一專利），再次為商標權，接續為著作權與 營業秘密。在法律定義的性質上，智慧財產權的排他性可分為兩層面來觀察，一是保護 上的排他性，二為取得保護後的排他效力。前者指的是單一保護客體應由一人或數人享 有權利之問題，後者所指為排除他人侵害的能力──如果有人侵害智慧財產權，權利人
4 Josepf E. Stiglitz, Knowledge as Global Public Good,GLOBAL PUBLIC GOODS:INTERNATIONAL COOPERATION IN THE 21ST CENTURY 310, (Inge Kaul, Isabelle Grunberg and Marc Stern ed. 1999), Oxford USA.
5 See Pamela Samuelson and Suzanne Scotchmer, The Law and Economics of Reverse Engineering, 111 YALE L.J.1575 (2002); Suzanne Scotchmer, Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law, 5 J.ECON.PERSP. 29 (1991).
6 See Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 TEX.L.REV. 1031 (2004).
7 Keith E. Maskus and Jerome H. Reichman, The Globalization of Private Knowledge Goods and the Privatization of Global Public Goods, 7 J. Int'l Econ. L. 279, 284 (2001).
8 Id., at 285.
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可以請求法院判決禁止銷售販賣有智慧財產權附著的商品。智慧財產權可能產生對公益 造成的侵害，也以後者為甚，因為這種排他效力不是使得其他人無法利用該知識或資 訊，就是使得他人在取得權利的過程中付出過於高額的代價，最後在銷售時轉嫁這些費 用至消費者上。
謝銘洋教授亦指出，智慧財產權賦予權利人一種排他性效力的權利，透過智慧財產 權的保護，足以使權利人享有「法律上的獨占性地位」，其後伴隨的是鉅大的經濟利益。
智慧財產權制度固然提供業者一個誘因，鼓勵其從事研發，但最終之目的在於透過研發 使社會得到整體之進步與發展，更重要的是其後公共利益的考量。9許多研究皆意識到 智慧財產權的排他性將阻礙到公眾利用，然而各家論述對此問題的意識程度不盡相同，
對嚴重性的觀察亦不相同。由於本論文關切的主題在專利，因此以下將在探討智慧財產 權時以專利權為中心，探討各種哲學思想與歷史背景下的財產權觀，先尋找出何種財產 權觀念最適宜開發中國家，並在這種財產權觀念上發展對開發中國家最適宜的體制。
二、來自西方的各種主流智慧財產權與專利權觀
開發中國家從伯恩與巴黎公約開始接受智慧財產權的觀念，而智慧財產權是來自於 威尼斯、英國等西方國家，10東方國家並未發展出有體系的智慧財產權觀念，而殖民地 關於智慧財產權的概念也繼受自母國。Oddi 甚至認為 TRIPS 協定中關於專利權所隱藏 的意涵，是「禮貌的經濟帝國主義」。11本文擬以專利權觀念的發展為主，討論智慧財產 權在西方社會中發展的始末，以思考開發中國家在繼受 TRIPS 協定中的法律規範體系 時，通古鑑今，來理解以開發中國家的立場可以對此體系進行合種思想上之修正，並篩 選出對於本國最適合的財產權觀念，而非將外國的財產權觀念囫圇吞棗地全盤繼受。
智慧財產權最初始的三種權利為商標權、著作權與專利權，然而三種權利雖然有共 通之處，但實則性質與作用相差甚多。其共通的特性是並不一定存續於實際的物體之 上，和一般的動產、不動產大不相同，甚至在英美法國家有「不是財產」之質疑。自西 元 15 世紀以後，智慧財產權的應用與觀念不斷在變化，因此法院在解釋智慧財產權的 時候，也煞費苦心，必須為智慧財產權找到立論之基礎。Mossoff 認為，以自然權利理
9 謝銘洋，「生物技術之智慧財產權保護」，科技發展之智慧財產權議題，翰蘆圖書出版有限公司，初版，
頁 48（1995）。
10 A. Samuel Oddi, TRIPS-Natural Rights and a "Polite Form of Economic Imperialism", 29 VAND.J.
TRANSNAT'L L. 415,419 (1996) [hereinafter Oddi, Polite Form of Economic Imperialism].
11 See id..
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論流行的程度而言，在判決用字中可以發現法官確實受到自然權利理論之影響，12在此 之後，更將專利權與著作權以財產權理論解釋之。13然而自然權利理論是否確實適用於 智慧財產權卻開始受到討論，許多學者究其實定法的性質和工具理性論開始提出反對見 解。14
由於本文所關切者為專利權對於開發中國家的影響，是故之後將以專利權作為中 心，討論各種哲學思想與歷史背景下的財產權觀在專利權上的適用性，並且嘗試尋找適 合開發中國家的權利觀。
3.2.1 洛克的（Lockean）財產權觀
洛克在《政府論次講》中第五章〈論財產〉中，提出了所謂「財產移交的勞動力理 論」（the labor theory of importation）。洛克的理論從「上帝交給人類的共有出發」，認為 為了使人類追求生活最大的方便，可以使勤勞的勞動者獲取對於共有的權利。透過勞務 的付出，可以使財產脫離共有成為私有的狀態。勞動所得物是勞動者的財產，勞動者對 自己所從事的勞動產出物享有所有權，這是洛克的自然法基礎。然而須注意的是，洛克 有時後會混用財產權的概念，其用語中的財產權，狹義上僅指不可徵稅，廣義上則包括 人類所有的生命、自由、財產。15
基督教神學啟迪了洛克的財產權觀，洛克的財產權觀中因此寓有宗教倫理。洛克認 為就自然理性而言，人類甫自出生即享有生存的權利，因而必須擁有保障生存的物品。
從《聖經‧創世紀》中的記載可以得知，上帝已經為人類提供了可以管理的豐裕萬物，
塵世萬物為人類所共有，萬物由人類的使用而使人類得以存續。16因此進一步推理，塵 世萬物若不能設定私有產權，使每一個人現實使用，那麼使人類存續的上帝旨意將會從 此落空。人類擁有雙手以及理性，必須開拓利用塵世萬物，充分增加人類所共有的總體 財產；而勞動使得該物品與存在於自然之中的其他之物產生了區別，因而勞動者可以宣 稱該物品為他的財產。因此，人類締結社會契約所建立的國家必須保障人民的財產權，
12 See Adam Mossoff, Rethinking the Development of Patents: An Intellectual History, 1550-1800, 52 Hasting L.
J. 1255 (2001). [hereinafter Mossoff, An Intellectual History]
13 Adam Mossoff, Who Cares What Thomas Jefferson Thought About Patents? Reevaluating the Patent
"Privilege" in Historical Context, 92 CORNELL L.REV. 953, 989-998 (2007). [hereinafter Mossoff, Reevaluating the Patent "Privilege"]
14 See Philip Alston, Resisting the Merger and Acquisition of Human Rights by Trade Law: A Reply to Petersmann, 13 Yet. J. Int'l. L. 815, 826 (2002); Oddi, Polite Form of Economic Imperialism.
15 Laura S. Underkuffler, On Property: An Essay, 100 YALE L. J. 127, 138 (1990).
16 See JOHN LOCKE,S SECOND TREATISE ON CIVIL GOVERNMENT Sect. 56-58 (1690) available at http://oregonstate.edu/instruct/phl302/texts/locke/locke2/locke2nd-a.html.
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此財產權為一「自然權利」。17而人類建立國家的目的，只是為了克服在自然狀態中的行 使財產權利方面的不便。實則洛克的財產權觀裡藏有一縷信仰的靈魂，因而洛克所建構 的塵世國家也僅僅有著一副世俗的軀殼。
在洛克的財產權觀下，未經允許利用受專利保護的技術或製造仿冒品可以以偷竊視 之，而財產權的利用本質上是排他的。社會也適宜承認智慧財產權有財產的性質，以便 他人辨識財產的所有人為何，不致侵犯屬於他人的財產。18然而對於洛克的自然權利理 論是否確實影響了英、美盎格魯系統的智慧財產權體制則向來有所爭論。19在專利權上，
有支持自然權利理論確實有影響的見解指出，法院認為專利權為發明家勞心勞力之所 得，因而得以發現前人所未發現之技術，具有不可剝奪之性質，因此政府必須保護之。
20人民的訴狀中也時常可以見到引述自然權利理論之主張，認為發明為自己的勞動所 得，是故可以主張財產權。21在美國的實踐中，法院時常引述的用語則為「報償」
（reward），將專利權視為發明家以勞務交換所得之報償。在 1845 年的 Brooks v. Bicknell 案件判決之中，巡迴法院法官 McLean 指出：
「本條文（指美國 1836 年的專利法第 18 條）立意良善。其意在扶植才士並嘉其德 惠。惡之甚者莫過於偉大發明者之貧困。……1836 年之國會知之甚詳，且上述條文 若非以自由之道處之，則必以公正之道予以發明者。……或曰其為慷慨之誼，然則 從禮觀之，得以端正義行計之。」2223
McLean 法官特別指出：「惡之甚者莫過於發明者之貧困」，因此，Mossoff 秉此認為，
美國法院在南北戰爭以前，可能受到了自然權利理論所影響，因此認為專利權為發明家 的勞務所得，為發明家個人生活存續的來源，乃至於發明家與其家人均賴以為生，24是 故國家必須保護之。
3.2.2 黑格爾的（Hegelian）財產權觀
17 See id..
18 Fritz Machlup and Edith Penrose, The Patent Controversy in the Nineteenth Century, 10 J.ECON.HISTORY 1, 10 (1950).
19 See Mossoff, Reevaluating the Patent "Privilege."
20 Mossoff, An Intellectual History, at 1255-1256.
21 Id., at 1291-1292.
22 “The policy of the statute is a benign one. Its design is to foster genius and reward merit. Nothing can be more notorious than the poverty of great inventors....This was known to the congress of 1836, and the above act was provided to deal justly, if not liberally, with inventors....Some may call it a munificent act; but with much greater propriety it may be denominated an act of justice.”
23 Brooks v. Bicknell, 4 F. Cas. 253, 255 (C.C.D. Ohio 1845) (No. 1,945).
24 Mossoff, An Intellectual History, at 1264-1265.
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大陸法系的民法與私權觀念認為個人意志自由和人格尊嚴的價值體現在個人對財 產權之支配上，認為人格權利就是對財產自由地佔有、使用、收益和處分的權利，對人 格的尊嚴意味著對他人財產的尊重，著實為受到德國法律哲學家黑格爾（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）的財產權觀點所影響。25消極自由是英國自由主義者的特徵，積極自由 的概念則突出表現了黑格爾和其他大陸法系學者的觀點。對於洛克來說，勞動乃權利之 源；然而對於黑格爾而言，權利來自於主體的意志。黑格爾的哲學觀寓於他對世界的認
大陸法系的民法與私權觀念認為個人意志自由和人格尊嚴的價值體現在個人對財 產權之支配上，認為人格權利就是對財產自由地佔有、使用、收益和處分的權利，對人 格的尊嚴意味著對他人財產的尊重，著實為受到德國法律哲學家黑格爾（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）的財產權觀點所影響。25消極自由是英國自由主義者的特徵，積極自由 的概念則突出表現了黑格爾和其他大陸法系學者的觀點。對於洛克來說，勞動乃權利之 源；然而對於黑格爾而言，權利來自於主體的意志。黑格爾的哲學觀寓於他對世界的認