本章將先由平等理論著手探討障礙者就業不平等問題，由於本文不是從經驗 事實中導出理論，而是希望藉由理論作為梳理歷史的探照燈，理論先行應可接受。
不同平等觀下，在歷史中看到的障礙者平等問題即不同，所以不同平等觀的介紹 成為先決問題1。在第一章第一節陳國詩的故事中，校長要求希望擔任教職的陳 國詩自己寫板書，「自行寫板書」並非直接排除視障者的要求，但事實上可能使 視障者難以完成要求、擔任教職。此具體案例可彰顯障礙者的不利就業處境。一 般障礙者就業統計資料亦可見障礙者面臨低勞參率與高失業率的不利就業處境2。 可見討論障礙者就業不平等問題實有必要。
平等權可以有諸種不同的概念分類或討論方式，本文無法一一細究各種平等 觀的內涵與差異，本章主要僅就反差異論與反從屬論進行討論，釐清其基本概念 內涵、貢獻與限制3。或許有人會問，為何是從反差異論與反從屬兩種平等觀進 行討論，以下擬先說明實質概念內容可能有的疑問，再說明用語採擇的形式問 題。
反差異論是我國法學常見的平等觀，若由我國障礙者就業歧視與就業保障的 經驗事實出發，明顯可見此平等觀的限制。如陳國詩的故事中，校長若對每位教 師甄試者均要求「自行寫板書」，反差異論下可能無法辨識差別待遇與歧視存在。
在第一章第二節討論強制定額進用與視障按摩保留制度時，則可見反差異論下對 保障障礙者就業規範不太友善，因為明顯可見差別待遇存在。因此，需要找尋不
1本論文較重歷史事實，在章節架構上為何是「理論先於歷史事實」？而非「先從歷史事實出發，
再講理論」。
此涉及論文寫作上「理論」與「經驗」何者先行之問題。基本上，寫作過程中，筆者是在理論與 經驗間來回思考，除了用理論解釋歷史事實，也從歷史出發思考那些理論在歷史解釋上、思考障 礙者平等問題上有幫助。只是，章節安排還是會有孰先孰後的問題。
2 可參附表一到附表四的統計資料。
3反差異論與反從屬論的區分，大致上可以對應到美國反差異/反分類
（anti-differentiation/anti-classification）與反從屬/反階級（anti-subordination/anticaste）的討論。
See Jack M. Balkin & Reva B. Siegel, American Civil Rights Tradition: Anticlassification or Antisubordination, 58 U.MIAMIL.REV. 9, 10 (2003).
37
同的平等觀，以更恰當的處理相關問題，這就是須討論反從屬論的原因。
其次，關於本文用反從屬論平等觀進行障礙者工作平權思考，主要是援引美 國學者的理論，或許有論者不認同此理論思考方式。此可分兩部分談，第一，障 礙者議題可能較容易被連結到福利、社會權的架構下處理。由我國法學界常參考 的德國法來看，應該也是會將障礙者與平等權進行連結，Heyer 對德國障礙者權 利運動的研究中有提到，德國 1994 年增修的基本法第 3 條第 3 項增加了障礙者 的反歧視條款，可見在美國之外，德國的障礙者議題亦與平等權有所連結4。第 二，反從屬論也談論「事實上平等」、國家積極促進平等的義務，有些論者可能 會用社會權、社會國原則來處理，而非平等權。由李建良、林明昕、孫迺翊三位 留德背景法學者參考德國法後的見解來看，大致上是認為：我國憲法第 7 條平等 條款僅處理「法律上平等」問題，用來排除「不合理的法律上差別待遇」；憲法
（含本文與增修條文）基本國策規定，才是用來處理「事實上平等」、「實質平等」、
「社會正義」或國家積極促進平等義務的問題，基本國策規定屬社會國原則範疇
5。對於將我國憲法平等條款理解為消除不合理法律上差別待遇，以下討論反差 異論限制時會有所批評。對於用社會國原則處理「事實上平等」，本文不反對由 平等權、社會權兩方面同時談如何促進障礙者平等，但若有論者認為只能放在社 會權框架下來談，的確與本文立場相左6。
關於「反差異論」與「反從屬論」的用語採擇，是基於此兩種平等觀的理論 內涵而來，反差異論注重避免差別待遇，反從屬論則注重處理群體間宰制與從屬
4 Katharina C. Heyer, The ADA on the Road: Disability Rights in Germany, in LAW AND SOCIAL MOVEMENTS 199, 214(Michael W. McCann ed., 2006).該文也有提到，基本法增加障礙者反歧視條 款後，也有其他障礙者平等權的修法。
5李建良，「形式平等」與「實質平等」語辨的反思—比較憲法學方法論的初步探討，第九屆憲法 解釋之理論與實務學術研討會，中央研究院法律學研究所主辦，（2013 年 6 月）。林明昕，憲法 規範下的社會正義—以基本國策之規範效力為中心，社會正義之理論與制度實踐，科技部委託整 合型研究計畫期末成果發表，（2015 年 12 月）。孫迺翊，不歧視、合理調整措施與平等原則—以 身心障礙者權益保障法第 16 條為中心，社會正義之理論與制度實踐，科技部委託整合型研究計 畫期末成果發表，（2015 年 12 月）。
6 由於相關論者對「社會國原則如何處理事實上平等」問題，未充分說明，筆者亦不諳德文，本 文難以比較社會國原則與反從屬論之優劣。只能說，本文認為反從屬論對促進障礙者就業平等有 助益，那社會國原則可以有哪些幫助呢？
38
的不對等權力關係。由於目前臺灣法學界在爭論平等權的意涵時，常常會使用「形 式平等」與「實質平等」作為對照7，而此二概念有與本文所稱「反差異論」與
「反從屬論」重疊的可能，有必要進一步說明為何採取反差異論與反從屬論的說 法，而不採取形式平等與實質平等的說法。首先，本文認為實質平等是一個容易 混淆的用語，當一個人跟筆者說他採取的是實質平等觀時，筆者通常不清楚是「如 何的實質」。司法院大法官歷來的解釋理由書所稱的實質平等與林子儀大法官所 稱的實質平等不同8。被認為原則上採取實質平等觀的加拿大法院，有時仍會迷 失方向，顯示並非冠上「實質平等」的名稱就是採取實質平等觀9。李建良則為 文指出，林子儀大法官是將英文的 formal equality 與 substantive equality 對應到形 式平等與實質平等，但為何要對應到英文名詞，而非其他語文？且英文憲法文獻 中，formal equality 與 substantive equality 也有不同的意涵，未必有統一的意義10。 概念可爭辯性或易混淆不代表無法使用此概念，只是需要澄清概念內涵。因此，
下一個理由更為重要。
其次，我們可以說我們在爭辯的不只是翻譯、用語、名稱的問題，更重要的 是理論內容與理論名稱是否名實相符。那我們就來看一下本文引用的幾個主要論 者如何為他們的理論命名。Colker 的用語是反差異（anti-differentiation）與反從 屬（anti-subordination）。MacKinnon 曾經使用差異取徑（difference approach）與 宰制取徑（dominance approach）的區分，後來也使用形式平等（formal equality）
7讓這個爭議在臺灣法學界變得白熱化，至少可溯至林子儀大法官撰寫的司法院釋字第 571 號解 釋協同意見書。林子儀大法官指出司法院所稱的「形式平等」是指不容許任何差別待遇，而「實 質平等」是指容許差別待遇，這樣的「實質平等」與「等者等之，不等者不等之」公式內涵相同，
但該公式不包含實質價值判斷，與「實質平等」的名稱並不相符。王韻茹在討論身心障礙者定額 進用條款之合憲性時，也引用林子儀大法官的協同意見書，討論「具價值內涵的實質平等」及其 實證法上依據。參王韻茹，身心障礙者定額進用條款之合憲性探討──以身心障礙者權益保障法 為中心，國立中正大學法學集刊，33 期，頁 160-163（2011 年）。
8參林子儀大法官撰寫的司法院釋字第 571 號解釋協同意見書。可惜林子儀大法官也無法更明確 化實質平等的概念。
9 See Catharine A. MacKinnon, Substantive Equality: A Perspective, 96 MINN.L.REV. 1, 10 (2011).
MacKinnon 的說法是：“A substantive approach, no silver bullet just because it is called that, can also fail to hit the target.”
10李建良（註 5），頁 9-11。
39
與實質平等（substantive equality）的區分。Sunstein 希望提出反階級原則（anticaste principle）作為平等的一種理解方式，但他也強調這不是唯一一種理解方式。Fiss 的用語是反歧視原則（antidiscrimination principle）與群體不利益原則
（group-disadvantaging principle），希望可以從對分類（classification）的關注轉 向對於受有不利處境的社會群體的關注11。其中，Fiss 使用反歧視
（antidiscrimination）指稱反差異原則，最易引起誤解，因為反歧視的內涵究竟 只有反差異或也可以包含反從屬，本身就是個可爭議的問題，因此避免使用此用 語較好12。此外，縱使我們可以釐清形式平等與實質平等用語混淆的問題，本文 不認為這組區分會比反差異與反從屬更貼近名實相符的要求，差異/分類或宰制/
從屬可能比較能表彰理論內涵。
第三，那為什麼非爭執實質平等的意義不可呢？本文認為或許與實證法的解 釋有關。在中華民國憲法增修條文第 10 條第 6 項有「促進兩性地位之實質平等」
的用語，該用語也被援用作為性別工作平等法、性別平等教育法的立法目的，而 且兩法所稱的「實質平等」，意義也不盡相同13。就此部分，本文承認爭執實質 平等有很大的意義，即使用語會混淆，還是要盡力釐清。不過，就學術討論上，
本文還是認為實質平等與本文稱的「反從屬論」可以稍微區分，或者說可以對實
11 See Ruth Colker, Anti-Subordination above All: Sex, Race, and Equal Protection, 61 N.Y.U.L.REV.
1003, (1986). Ruth Colker, Anti-Subordination Principle: Applications, 3 WIS.WOMEN'SL.J. 59, (1987). CATHARINE A.MACKINNON,FEMINISM UNMODIFIED: DISCOURSES ON LIFE AND LAW 32-45 (1987). MacKinnon, supra note 9. Cass R. Sunstein, Anticaste Principle, 92 MICH.L.REV. 2410, 2411-2412, 2429(1993). Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, in EQUALITY AND PREFERENTIAL TREATMENT 84, 84-154(Marshall Cohen, Thomas Nagel, and Thomas Scanlon eds., 1977).
12 Balkin 與 Siegel 指出此問題。See Balkin & Siegel, supra note 3, at 10.
13若分別就性別工作平等法與性別平等教育法及其施行細則來看，兩法所稱的「實質平等」，意
13若分別就性別工作平等法與性別平等教育法及其施行細則來看，兩法所稱的「實質平等」，意