在本章第二節第一項第三款的規範分析中，本文曾討論「殘障/身心障礙」
的認定，並主張依就業服務法反歧視條款處理障礙歧視時，應與身心障礙者權益 保障法障礙者的定義脫鉤。本部分則就我國實務上發生的案件進行檢討。
關於就業服務法所指的「身心障礙」，是否限於領有「身心障礙手冊者」的
285林政緯，美國禁止身心障礙就業歧視制度之研究──兼論對我國制度建構之啟示，國立政治大 學勞工研究所碩士論文，頁 107-108（2004 年）。
286此案有相關報導，戴安瑋，郵局守法半吊子 殘胞只准半天班 勞工局認已構成就業歧視，聯合 晚報，1998 年 3 月 31 日 12 版。應注意本報標題下的有點問題，記者訪問臺北市勞工局時，勞 工局尚未認定是否構成就業歧視，報紙內文也只提到勞工局表示「採半日制聘用，不是全日制，
有鑽法律漏洞（指定額進用未進用全職員工）之嫌。」用半日制規避定額進用問題，將於第四章 討論定額進用時處理。
287若勉強要說近十年來的案件有何變化，大概是 2007 年就業服務法修法加入「他法優先」的但 書，發生在 2007 年附表六編號 4 的洪女士案，主張國家考試體檢規定為就業歧視，卻因但書規 定遭就評會認定歧視不成立。
288 關於本案行政機關與法院的事實認定差異，可參第三章第三節第二項第二款三、未提供合理 調適措施作為一種歧視。地方就評會認為本案雇主未提供合理調整措施構成歧視，法院則繞過歧 視問題，認定解雇有理由。
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問題，訴願決定書與法院判決並未有直接的說明。此影響到障礙歧視的保障範圍 是否過窄，以及有關機關對障礙是否存有僵固的想像。有些案例中，領有身心障 礙手冊可以作為認定身心障礙事實存在的依據，訴願決定書或判決會表明有身心 障礙手冊的影本可以證明，或是個案中的身心障礙手冊經法官當庭勘驗確認289。 然而，大部分的訴願決定書，皆未表明認定障礙歧視必須具有身心障礙手冊。其 中，有些案件由案例事實可以看出受歧視者領有身心障礙手冊，但未提到有查核 動作或附上身心障礙手冊影本作為證明290。有些案件提到聽障者、肢障者，但未 說明其是否有身心障礙手冊291。有些案件沒有具體受歧視的求職人，單純因為甄 試員工的報名簡章規定某類障礙者不能報考或需要體格檢查合格方能任職，即認 定有障礙歧視292。
我們可以用一些不具領取身心障礙手冊資格者的事例來反思此問題，包括：
帶有傳染病者、老花眼、非頑性癲癇患者。首先，關於愛滋帶原者的情形，在 1994 年的「企業與愛滋研討會」記者會中，中華民國預防醫學學會秘書長陳宜 民曾公佈一份調查，31 名受訪者中，有 11 名目前沒有工作，其中 9 名是在雇主 得知其為愛滋帶原者後遭到解雇。其他仍在工作的帶原者，都不敢告訴雇主自己 為帶原者293。行政院勞委會稍後表示，與愛滋帶原者一起上班並不會感染愛滋病，
而且「依就業服務法精神，及國民就業平等的前提，愛滋帶原者的工作權當然不
289行政院勞工委員會勞訴字第 1000013974 號訴願決定書、臺北高等行政法院判決 101 年度訴字 第 15 號、臺北高等行政法院判決 96 年度訴字第 00915 號。
290行政院勞工委員會訴願決定書案號 09800559041D04、行政院勞工委員會勞訴字第 0990003071 號訴願決定書。
291行政院勞工委員會勞訴字第 1010016546 號訴願決定書、行政院勞工委員會勞訴字第
1020012478 號訴願決定書、行政院勞工委員會勞動法 3 字第 1020034069 號訴願決定書、行政院 勞工委員會勞訴字第 1020018266 號訴願決定書、行政院勞工委員會勞動法 3 字第 1020032960 號訴願決定書。
292行政院勞工委員會勞訴字第 0990030657 號訴願決定書、行政院勞工委員會勞訴字第
1000016724 號訴願決定書、行政院勞工委員會勞訴字第 1000005274 號訴願決定書。其中，前兩 件訴願決定書為同一案，此案申訴人為障礙者，但由於其在第一試成績便未通過，並未進入第二 試口試與體格檢查階段，並未實質因簡章的體格限制遭受不利益。
293民生報，愛滋病患工作權遭歧視 近九成帶原者一現形 即遭解僱，民生報，1994 年 4 月 8 日 21 版。
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應受到歧視」，只是勞委會尚未接到就業歧視陳情案，所以也無法處理294。這是 否表示就業服務法第 5 條有可能保障愛滋帶原者的平等工作權？不過，我們仍然 不清楚主管機關是認為對愛滋帶原者的歧視是包含在障礙歧視中，或可以將就業 服務法第 5 條所列的群體身分解為例示規定，讓其他未列出的群體身分亦可受反 歧視保障295。
這些問題在 2008 年 B 型肝炎帶原者的函釋296中，勞委會有給出比較清楚的 解答。該函釋表明，就業服務法第 5 條第 1 項是採「列舉」的立法形式，所以若 為「Ｂ型肝炎」、「疾病」或「健康狀況」等情形，而未達「身心障礙」，則不受 該法保障。該函釋說明了疾病或健康問題未必為身心障礙，但也未排除某些疾病 可能也屬身心障礙。不過，勞委會仍未明言究竟什麼情形算是「達到身心障礙」。
第二，老花眼的案例中297，受僱人蘇女士的公司內部員工手冊規定：「男性 櫃檯人員可以戴眼鏡，女性櫃檯人員不可帶眼鏡」，但蘇女士的眼睛開過刀，眼 睛提早老化且無法久戴老花的隱形眼鏡，因此遭公司經理警告「再偷戴就要離職」。 蘇女士後來確實也受到資遣298，因此提出年齡與性別歧視的申訴。受僱人蘇女士 與就評會、勞委會訴願審議委員會皆未提到障礙歧視的問題，不過，本文認為本 案可放入障礙的脈絡討論。
勞委會的訴願決定書中曾表示：「老花……係因人類年齡增長而常伴隨之身 體機能減低之正常狀況」。這是否意味著，在勞委會眼中，必須是「異常之身體 機能減低」狀況方屬「障礙」？就此種障礙作為「生理異常」的觀點來說，本案 仍有構成障礙歧視的討論空間。雖然老花是一般人年齡增長後都可能發生的狀況，
294陳宗仁，愛滋帶原人就業遭歧視,勞委會稱沒被陳情過...? 聽聞歧視占八成比例...'關心'的說:不 要讓工作權利睡著了，聯合晚報，1994 年 4 月 13 日 5 版。
295關於愛滋帶原者的反歧視條款，〈後天免疫缺乏症候群防治條例〉於 1990 年制定，但制定當時 並無反歧視條款，而是較重視「疾病防治」。要等到 1997 年修法，才增訂第 6 條之 1 反歧視條款，
故 1994 年愛滋帶原者遭受就業歧視該如何處理較有疑義。其後，該法於 2007 年修正為〈人類免 疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例〉，並例示更多反歧視保障項目。
296行政院勞工委員會勞職業字第 0970063292A 號函。
297行政院勞工委員會訴願決定書案號：09802090111K05。
298 不過，雇主方認為是蘇女士工作能力不足才進行資遣。
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但若與「同年齡者」比較，蘇女士有可能屬於「異常」的狀況，因為案件中也提 到她眼睛開過刀而提早老花的問題。問題是，為了要證明障礙歧視存在，便要先 證明當事人屬於「生理異常」，可能反而會傷害到主張障礙歧視的當事人299。 另方面，若要從汙名或歷史、社會結構上的弱勢地位來定位障礙的話，「戴 眼鏡」或「戴老花眼鏡」者應非屬處於結構上的弱勢地位，也未被一般人視為障 礙者。然而，本文認為不應將當事人與其所處的個案情境分離判斷，而應在情境 中探究問題的來龍去脈300。本案中，眼鏡屬於一種輔具，輔具能幫助當事人更有 效率的工作、發揮更好的潛能。但本案雇主對蘇女士的輔具使用、輔具選擇進行 不當限制，此種對於輔具使用的限制，是障礙者常常面臨的社會問題。就此而言，
蘇女士雖然在一般社會情境下不會被當成障礙者，但在本案「限制輔具使用」的 情境下，仍可謂其是處於障礙者地位而受歧視。
本案也涉及多元交織性的問題。勞委會訴願決定書指出本案可能同時涉及年 齡、容貌、性別歧視，由於原處分機關臺北市政府事實調查未明，發回請其另為 適法處分。由《臺北市政府防制就業歧視職場平權案例實錄》來看，最後臺北市 政府是認為僅構成性別歧視301。年齡歧視部分，負責撰寫評議的賴淑玲律師認為 該飯店也有雇用其他與蘇女士年齡相仿的女性櫃檯工作員，未明顯因年齡而給予 差別待遇，忽略本案禁止戴眼鏡與老花眼、年齡間的關聯。同時，也未處理容貌、
障礙、勞雇關係不平等下的階級歧視問題，殊為可惜。
第三，非頑性癲癇患者是目前唯一不具身心障礙手冊者也可以構成障礙歧視
299類似的說法，Rovner 曾提到，在訴訟中主張障礙歧視時，有時為了符合法律對「障礙」的認 定方式或主宰文化敘事（dominant cultural narrative）中的障礙者刻板印象，客戶的敘事與自我認 同方式會被律師的敘事取代，造成當事人被除權（disempower）或邊緣化。See Laura L. Rovner, Perpetuating Stigma: Client Identity in Disability Rights Litigation, 2001 UTAH L.REV. 247, 247-255 (2001).
300此與障礙研究學者 Kay Schriner 的說法類似。其認為我們不應該在社會因子與個人因子間進行 二選一的選擇題，應該思考哪些情境會使某些損傷顯得特別不利，並從中找出解決問題的方式。
See Schriner, supra note 30, at 648-649.
301賴淑玲，案例 10：性別歧視及年齡歧視案，收於：臺北市政府防制就業歧視職場平權案例實 錄，頁 62-65（2011 年）。
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的案例。此案的訴願決定書302中並未提到申訴人楊君不具身心障礙手冊申請資格，
僅提到楊君的訪談紀錄有：「她們認為我的病不太適合這份工作，雖然醫生已經 說長期沒有發作，但無法保證我的這個病已經完全痊癒」。在癲癇長期未發作的
僅提到楊君的訪談紀錄有：「她們認為我的病不太適合這份工作，雖然醫生已經 說長期沒有發作，但無法保證我的這個病已經完全痊癒」。在癲癇長期未發作的