第二項 反差異論可能的貢獻
基於前項對反差異論的基本理解，我們可以進一步思考反差異論可能的貢獻。
首先，有時差別待遇的確是歧視的一種方式，在此種狀況下，禁止差別待遇有反 歧視的作用。比如說，司法院釋字第 365、452、457 號解釋，分別就修正前民法 第 1089 條親權行使由父權優先之規定、修正前民法第 1002 條妻從夫居之規定、
退輔會之房舍土地處理要點禁出嫁女繼承之規定宣告違憲，主要都是從禁止性別 的差別待遇立論。
為何這幾號性別不平等的違憲審查皆著重在差別待遇呢？我們可由釋憲聲 請人與大法官兩方面的行動者來思考。關於釋憲聲請人部分，陳昭如曾指出這幾 號解釋的聲請皆與婦運行動者的協助有關，而臺灣的婦運改革比較強調「中性化」、 消除差別待遇34。本文則希望補充說明，性別不平等的違憲審查無法自外於大法 官的其他平等權案件來看待，平等權審查對於相同/不同對待的著重，在大法官 首次宣告法規範違反性別平等權（司法院釋字第 365 號解釋）之前已經存在。比 如，司法院釋字第 179 號解釋認為憲法平等權「並非不許法律基於人民之年齡、
職業、經濟狀況及彼此間之特別關係等情事，而為合理之不同規定」，已經有反 差異論使用合理/不合理差別待遇判斷平等/不平等的雛形。司法院釋字第 340 號 解釋「公職選罷法對政黨推薦候選人之保證金減半之規定違憲案」認定公職選罷 法「使無政黨推薦之候選人，須繳納較高額之保證金，形成不合理之差別待遇」， 更明確地採用合理差別待遇的判準。大法官撰寫的司法院釋字第 365 號35解釋，
34陳昭如，改寫男人的憲法：從平等條款、婦女憲章到釋憲運動的婦運憲法動員，政治科學論叢，
52 期，頁 72-76（2012 年）。陳昭如（註 27），頁 119-169（2013 年）。另外，婦運行動者協助提 出的釋憲聲請尚包括：司法院釋字第 410、413、552、617 等幾號解釋。
35 司法院釋字第 365 號解釋理由書節錄：「因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲 法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能 角色上之不同，始足相當。」
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比起羅瑩雪律師代理提出的司法院釋字第 365 號解釋釋憲聲請書，更清楚地採用 原則禁止基於性別所為差別待遇的判準。且該號解釋作成後，影響了後續釋憲聲 請書的撰寫36，不論王如玄律師代理提出的司法院釋字第 452 號解釋釋憲聲請書，
或者尤美女、郭慧雯律師代理提出的司法院釋字第 457 號解釋釋憲聲請書，均有 直接或間接引用司法院釋字第 365 號解釋而較為強調差別待遇問題。因此，可以 說我國性別不平等的違憲審查著重在差別待遇是在釋憲聲請人、婦運行動者、大 法官的互動中發生，除了婦運的中性化改革，大法官歷來的平等權審查方式也強 化了反差異論的走向。
另外，反差異論也會反對統計歧視（statistical discriminaiton）。統計歧視的 例子如：雇主招募員工時，以種族作為區分標準，雖然種族標準不夠精確，不足 以判斷個別應徵者是否適合該工作，但由於使用更精確的分類方式會大幅提高成 本，雇主經過經濟上合理的、有效率的考量，還是採用一般化的種族刻板印象作 為選人標準37。由於反差異論要求對個人的精確分類，不會接受雇主以效率為由 而採用較不精確的群體為選人標準。
第二，不使用既有的群體分類方式，而將每個人作為個體看待，可以避免掉 維持特定群體的刻板印象與偏見。刻板印象是指對於某群人的一組信念38。這組 信念未必是不好的，也有可能是比較中性（如：印度人比較喜歡吃辣）或正面的
（如：日本人比較有禮貌）。如果提到偏見，則是指對於某群人的負面態度。無 論如何，刻板印象會讓我們對某個群體有同質化假設，認為該群體成員都具有某 些特徵39。這種同質化假設常常是錯誤、不精確或比較誇張的。更有甚者，據心
36如果要強調婦運的能動性，或可說婦運行動者是積極地利用司法院釋字第 365 號解釋的判準，
希望用大法官的話來說服大法官。只是希望利用反差異論判準的同時，必然也會受到該判準帶來 的限制。
37 Sunstein, supra note 11, at 2416-2417.
38 STEPHEN M.KOSSLYN &ROBIN ROSENBERG,PSYCHOLOGY IN CONTEXT 747 (3rd ed. 2006).
39 「同質」英文是對應到 homogeneous，此概念與本質主義（essentialism）有關，所以一併補充 本質主義的爭論（主要是借用西方女性主義對本質主義的爭論）。有一種被批評的本質主義是生 物決定論（biological determinism），此種論點認為女人的生物特性造成/說明其從屬的社會位置。
由於認為生物特性是女人的本質、生物特性決定社會位置，此論點也暗示著改變女人社會處境的 不可能。另一種被批評的本質主義是過度概化（over- generalized）群體經驗，將部分成員的經驗
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理學研究，刻板印象不只影響認知，也影響人們對某些群體的行為、角色期待，
這些行為期待也能影響人們的行為40。比方說，某個心理實驗規定參與者只能射 擊電腦遊戲中「有武裝的人」，有武裝的人可能是白人或黑人。實驗結果顯示參 與者能比較快速地決定射擊武裝黑人與不射擊非武裝白人。據此可推論文化的刻 板印象容易讓人覺得黑人比較危險與暴力。並可以解釋在實際案例中，為何警察 會將黑人拿皮包的動作誤認為是在掏槍，將之誤擊。心理學研究同時也說明，如 果人們被鼓勵用精確的方式思考，不要適用刻板印象到個人，可以減緩刻板印象 的影響41。
在我國釋憲實務上，亦可觀察到刻板印象（stereotype）的概念運用。相關 概念運用多見於大法官意見書中。如司法院釋字第 617 號解釋「刑法第 235 條散 布猥褻物品罪是否違憲案」，林子儀大法官的部分不同意見書曾表示，在性言論 管制上，「保護女性免於淪為性言論之客體，以維護女性之性自主與平等」具合 憲目的，因為某些性言論若將女性描繪為性客體、性玩物，甚至享受被侵害征服 的快感，會強化性別刻板印象，而傷害女性自主與平等。又如：司法院釋字第 666 號解釋「社會秩序維護法第八十條第一項第一款罰娼不罰嫖規定是否違憲案」
許宗力大法官協同意見書、葉百修大法官協同意見書皆表示，「娼」與「嫖」未 必完全對應到女性與男性，但在「娼」絕大多數是女性的狀況下仍有間接歧視問 題。而罰娼不罰嫖規定會強化對受罰的「娼」的污名與刻板印象，可構成性別歧 視。可惜我國釋憲實務較少論及障礙者的刻板印象與歧視問題42。
當成是群體中所有成員的經驗。比方說，如果認為女人作為女人的共通處境就是被留在家裡從事 無酬家務勞動與照顧工作，黑女人可能會抗議這是白女人的經驗，而非「女人的共通處境」。黑 女人的經驗更複雜，她們受到的壓迫也來自須要到白人家中幫佣、照顧白人的小孩，這裡同時有 性別、種族交織的壓迫，而家裡有時候反而是可以暫時免於種族歧視的庇護所。See ALISON STONE, AN INTRODUCTION TO FEMINIST PHILOSOPHY, 140-166 (2007). 這兩種本質主義的批評，都是處理臺 灣障礙者不平等問題時可加以留意的問題點。
40 KOSSLYN &ROSENBERG, supra note 38, at746-751.
41 KOSSLYN &ROSENBERG, supra note 38, at747.
42目前我國釋憲實務刻板印象的概念運用，討論性別平等較多。司法院釋字第 694 號解釋葉百修 大法官協同意見書用刻板印象概念討論「年齡歧視」問題，司法院釋字第 719 號解釋葉百修大法 官協同意見書則略為提及採取對原住民的「積極優惠措施」，須留意是否有可能強化原住民刻板 印象標記之問題。但未見論及障礙者的刻板印象與歧視問題。
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第三，反差異論希望可以為平等權發展出一套普遍適用於所有平等權案件的 標準，這套標準是明確而易於操作的。Fiss 認為，反差異論興盛的其中一個理由 是因其具有某些規則的「理想特質」，包括：1.規則可以被清晰明確的陳述；2.
不太依賴事實探詢或程度的判斷；3.不隨時間而變化43。符合這些特質的規則較 好操作與進行平等與否的判斷。確實，如果只看法條文字上的差別待遇判斷平等 與否，拿任何一個條文來，我們都可以輕鬆又快速地看出條文中有些地方是相同 待遇，有些地方是不同待遇，然後把沒有差別待遇的條文剔除，留下有差別待遇 的條文思考是否有正當化差別待遇的事由。就反差異論的救濟手段而言，也很簡 單，通常就是要求跟某某人有「相同待遇」。當整個過程不需納入太多事實與價 值的判斷，也不用在各種改善不平等的方案間斟酌再三，判斷平等與否就無需太 多掙扎與猶疑。