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第一款 社會/生物二元區分下的障礙者平等問題

「社會/生物二元區分」的概念不只出現在障礙者平權領域,也與種族、性 別歧視相關。此種區分方式有兩個優點,其一是回應生物決定論,不論是性別、

障礙或種族的不平等,生物決定論者都可能認為因為不同種族、性別或健常人/

障礙者間存有生理上、難以改變的差異,這些差異導致不平等的社會現實,由於 我們無法改變生物特質,我們也就無法改變不平等的社會現實。「社會/生物二元 區分」的概念則是在說,雖然不同群體之間存有生理差異難以改變,但有另一部 分的差異來自社會建構的差異,此部分可以被改變,相關的不平等問題也可以獲 解決99。「社會/生物二元區分」的另一個優點與第一點相關,當人們發現不平等 來自社會建構、可被改變後,人們比較容易倡議社會、制度的改變,而不是責怪 弱勢群體(blaming the victim)為何要帶有不好的生理特質。

98比方說,關於「難以改變之特徵」(Immutability),Hoffman 的研究指出,美國聯邦最高法院在 1986 年之後,便只有在 2004 年的 Vieth 案分析過 Immutability 的概念,有些學者因此認為 Immutability 已經滅絕於美國聯邦最高法院。但 Hoffman 認為下級法院還是會運用 Immutability,

因此這個概念仍具一定重要性。本文在此看到反差異論下審查標準的不確定性,Immutability 被 選擇性地運用。See Sharona Hoffman, The Importance of Immutability in Employment Discrimination Law, 52 WM.&MARY L.REV. 1483, 1511-1512 (2010).

99關於生物決定論與社會建構論的對立,及生理性別(sex)、社會性別(gender)的區分,可以 參陳美華,性別,收於:社會學與台灣社會,王振寰、瞿海源主編,三版,頁 133-136(2009 年)。

陳美華也指出女性主義者並非都支持生理性別、社會性別的區分,如 Christine Delphy 認為是性 別階層建構了生理差異的意涵,否則兩性的生理差異未必是重要問題。

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雖然「社會/生物二元區分」有這樣的優點存在,問題是有時候人們會轉而 認為有部分差異是社會的、有部分差異是生理的,生理的差異導致的不平等仍舊 很合理。McClusky 曾批評不應該用社會功能(social function)與生物狀態

(biological status)的二分法決定是否有「真實的」差異(”real” difference)或

「真實的」不利益(”real” disadvantage)存在,此種思考方式會不當限縮對障礙 者的平等權保障100

McClusky 認為在社會/生物二分法下存在有兩種平等原則101,一種是相同待 遇原則(equal treatment principal),另一種是特殊待遇原則(special treatment principal)。相同待遇原則主張忽略不相關的差異(irrelevant difference)以達到 平等。特殊待遇原則主張肯認或回應差異以克服不平等。

在相同待遇原則底下,目標是要藉由相同待遇來矯正不相關的差異帶來的不 利益102。「不相關的差異」是指,某個人的生物狀態與其所能發揮的社會功能不 具有合理關聯,因此,不能用一個人的生物表徵判斷其是否具備某些社會功能。

比如,我們不能單純從一個人的膚色判定其是否能勝任某項工作、進入某學校就 讀。然而,有時候生理差異仍然會被認為與個人能發揮的功能或具備的能力有所 關聯,此想法具體反映在對於種族、性別、障礙平等權的階層化保障上。種族差 異被認為與社會功能最沒有關聯,因此受到最嚴格的審查、最大程度的平等權保 障(在此脈絡下是指最不能給予差別待遇);性別的生理差異被認為有時候與社 會功能相關,因此受到中度審查;障礙者的生理差異則常被認為與社會功能相關,

100 Martha T. McCluskey, How the Biological/Social Divide Limits Disability and Equality, 33 WASH.

U.J.L.&POL'Y 109, 109 (2010).

101 McCluskey, supra note 100, at 113-128. 需要說明的是,McClusky 在文章中所使用的標題其實 是形式平等(formal equality)和實質平等(substantive equality)的區分,但如本章開頭指出的 問題,本文認為形式平等和實質平等在用語與內涵的對應上容易混淆,因而避免使用。以實質內 涵來看 McClusky 所稱的實質平等也無法對應到本文所稱的反從屬論。而改採相同待遇原則

(equal treatment principal)與特殊待遇原則(special treatment principal)的用語,是因為 McClusky 在文章中確實有提到此二原則,只是原本此二原則是用在性別差異與平等權的討論,McClusky 認為障礙者平等以及社會/生物的二元區分,也有相似的問題存在。McCluskey, at 110.

102 有趣的是,為何是「不相關的差異」,而非「不相關的特質」,談到「差異」,就會有誰與誰的 差異之問題,是否優勢群體易被視為常規,弱勢群體則易被視為「差異」。

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因此適用寬鬆審查,只能獲得低度的平等權保障(在此脈絡下是指最能給予差別 待遇)。基於此,對於障礙者的差別待遇或排除,看起來更像是基於真實存在的 差異,而非只是錯誤的刻板印象,因而較難受平等權保障。

反之,特殊待遇原則的目標是要藉由差別待遇來矯正相關的/真實的差異帶 來的不利益。在特殊待遇原則底下,平等權的階層保障與相同待遇原則恰恰相反。

障礙者的生理差異與其社會功能的限制最為相關,因此給予其調適措施

(accommodation)最為恰當,性別差異介乎中間,種族差異則最難給予積極調 適措施(affirmative accommodation),因為其生理差異與社會功能限制間的連結 最弱,而只存有社會汙名或社會刻板印象的問題。此原則看似會給予障礙者最大 的調適措施,實則在特殊待遇的框架下,調適措施仍容易被視為對某些依賴者的 昂貴支出,因而需要限制在不會造成過度(undue)負擔的狀況下,才能肯認積 極調適措施的正當性。

對於本文而言,相同待遇與特殊待遇的爭辯以及兩者對於障礙者平等權所造 成的限制,與反差異論有比較大的理論關聯。不論是相同待遇原則或特殊待遇原 則,都環繞著是否有「真實的差異」存在的問題打轉,比較障礙者與健常人間是 否有差異,只是兩者對差異的處理方式不同。相同待遇原則的處理方式如同反差 異論中「等者等之」的思維方式,由於障礙者往往被認為與健常人間具有差異,

並非「等者」,因而難以主張相同待遇。

另方面,特殊待遇原則雖然在肯認積極調適措施方面與反從屬論有幾分相似,

但其對不平等問題的思維方式其實與反從屬論有很大的差別。特殊待遇原則肯認 積極調適措施是因為人與人之間有差異存在,且將此差異指向障礙者個人的功能 限制(functional limitation),個人的功能限制又與障礙者自身的生理差異脫離不 了關係。反之,反從屬論肯認積極調適措施是因為社會結構問題,而非指向障礙 者個人的生理差異,在階層化的社會關係中,障礙者處於較無權力、較次等的地 位,需要積極調適措施來賦權障礙者,使其較有機會參與社會。因此,特殊待遇

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原則毋寧比較像是對於相同待遇原則無法處理差異問題後的補強措施,可能比較 能對應到反差異論中的「不等者不等之」。

簡言之,McClusky 認為社會/生物的區分,與由此衍生出的相同待遇原則或 特殊待遇原則,對於障礙者主張平等權會有不當的限制。本文則進一步將其與反 差異論進行連結,認為這可能是反差異論的一種思考方式。需要注意的是,

McClusky 的這套說法,具有美國法的背景脈絡。比方說,對種族、性別、障礙 三者,分別為從嚴、中度、寬鬆的審查,是對於美國法院判決的觀察。再者,調 適措施不能造成過度負擔的想法,則來自障礙者美國人法(ADA, American with disability Act)合理調適措施(reasonable accommodation)的採用,不能造成雇 主過度負擔(undue hardship)103

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