反從屬論希望討論平等權時可以超脫相同待遇、差別待遇與特殊待遇的爭辯。
反從屬論藉由對社會狀況的了解，認為我們的社會就是一個階層社會（hierarchy），
這種階層排序關係通常是建立在群體的基礎上，某些群體比較優越、比較握有權 力，某些群體比較次等、比較容易受到從屬（subordination），不平等的問題是階 層社會中群體間權力關係分配不均的問題60。在現實社會中，因群體身分受到從 屬是一種歧視。例如：障礙者因障礙身分而不受雇用，或者女人作為女人容易受 到家庭暴力、性騷擾、強暴的威脅。
在此理論下，需要探究的是法律制度或歧視行為如何維繫或深化既有弱勢群 體的從屬地位，以及應該如何消除權力分配的不平等。表面中立的待遇若維繫既 有弱勢群體的從屬地位仍屬違反平等權，即使是表面的差別待遇（如：積極矯正 歧視措施），只要能改善弱勢群體的從屬地位，便符合平等權保障意旨。換言之，
差異不是重點，重點是群體間的階層關係是否獲得改善。
關於反從屬論的實際操作，Fiss 與 Colker 分別有提到一套偏向司法審查的思 考模式，雖然在體系上還不夠完整，仍可促進我們對於反從屬論的理解。根據 Fiss 的說法，我們若要探究法律制度或實踐對於群體地位產生的「影響」，應該 要發展一個更完整的群體地位傷害（status-harm）理論，讓我們了解行為實踐與 群體地位間的關聯61。以表面中立的標準化職業測驗為例，可以對相關職業與測
60 對於權力關係與階級（hierarchy）的強調，主要參考 Colker 與 MacKinnon。See Colker, supra note 11 (1986). Colker, supra note 11 (1987). MACKINNON, supra note 11, at 32-45 (1987). MacKinnon, supra note 9. 關於反從屬論的體系思考，本文亦參考 Sunstein 與 Fiss 的文章。Sunstein 反階級原 則（anticaste principal）的主張是：除非有很好的理由，否則禁止社會或法律實踐將高度可見且 與道德不相關的差異轉換成系統性的社會不利益。不平等是源自於某個群體的成員因為其群體特 徵而蒙受不利益。Sunstein, supra note 11, at 2411-2412,2429. Fiss 的群體不利益原則（the group disadvantaging principle），See Fiss, supra note 11, at 84-154.
61 Fiss, supra note 11, at 134-141. 附帶說明，在 Fiss 的構想中，仍限於處理「國家的」法律或行
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驗進行若干評估：1.工作本身的地位（教授或清潔工）（包括收入、聲望等項目 的綜合評估）；2.位置的公開可見性（法官或化學家）；3.排他性影響的擴散性（如：
黑人是否為主要的被排除者）；4.正當化某標準的理由強度。由於側重規範的影 響，比起反差異論，反從屬論更容易關注表面中立標準下的歧視問題。但是關於 評估的細節、應該由誰來評估，Fiss 並未詳細交代。另外，積極矯正歧視措施是 否也能藉由某些評估方式，來了解某制度能否改善群體地位，而獲得正當化呢？
Fiss 在這部分，卻說交由行政與立法部門決定，他們可以決定誰可以歸為弱勢群 體、可採用什麼樣的積極矯正歧視措施，司法部門不要用太嚴格的審查標準，只 要有合理基準即可62。此舉留了一個恣意判斷空間給行政與立法部門，實則在政 府能力許可的範圍下，似乎仍應盡量要求其以經驗資料來表明弱勢群體的社會處 境，及說明積極矯正歧視措施的確有助改善群體地位。
Colker 提出的審查框架有兩個階段：第一，先看某個政策或行動是否造成「原 告所屬群體成員」的差別影響，且此差別影響促成其所屬群體的從屬地位。第二，
唯有反宰制的目標（改善群體的從屬狀況）可以正當化針對特定群體的政策或行 動，其他情況下皆不能降低審查基準63。
使用「差別影響」（disparate impact）進行分析有兩個優點，其一是可以強調 對於群體的影響，而非只限於規範上對個人的分類。其二是不須證明行為者或規 範制定者是否有歧視意圖或動機，而可較注意受制度影響者。問題是，差別影響 仍然是一種比較表面中立的說法，無法說明為何排除弱勢群體的法律制度比排除 優勢群體的制度更糟糕。MacKinnon 也曾批評差別影響雖然抓住「歧視效果」的 概念，如果最後只是流於「數人頭」的遊戲，還是沒有抓到歧視的本質64。
為，但本文認為私人間的行為也應納入平等權思考。
62 Fiss, supra note 11, at 138-140.
63 Colker, supra note 11, at 1014-1015, 1059-1062 (1986).
64 MacKinnon, supra note 9, at 7. 對於美國差別影響制度運作的介紹，可以參黃昭元，論差別影 響歧視與差別對待歧視的關係—評美國最高法院 Ricci v. DeStefano(2009)判決，中研院法學期刊，
11 期，頁 21-36（2012 年）。不論是 EEOC 提出的「80%規則」或美國法院用統計、標準差來認 定歧視，的確都會變成是「數人頭」的問題。
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由 Colker 所舉的兩個例子，我們可以知道，她所指的差別影響不會只是人 數上的問題。第一個例子是：女性進入酒吧半價。在反差異論下，可能只有男性 可主張其無法利用酒吧半價優惠，構成基於性別的歧視。在反從屬論下會看到這 種表面的酒吧半價「優惠」，其實強化了女性性別角色的刻板印象而維持了女性 的從屬地位。包括認為女性對於男性是在性上可利用的（sexual available），男性 可花錢購買這種利用權，以及期待女性不用為自己的餐點付費65。第二個例子是：
只錄取特定形象（較符合白人、年輕、中產階級形象）的漂亮女性當秘書。表面 上只錄取女性像是對女性的優惠，女性在反差異論下可能難以提起平權訴訟。但 Colker 指出，此錄取標準其實是讓女人被迫作為性物（sexual objects）來謀生，
女人被迫只能展現出某種外貌，此種外貌是以對於男性的吸引力來定義。被迫只 能展現出某種性別角色的外貌，也是維持從屬關係的一種形式66。雖然這兩個例 子犀利地點出規範/行為與性別不平等社會脈絡間的連結，但我們仍難以釐清在 Colker 心目中什麼規範或行為的態樣構成差別影響，倒不如說她直接指出這兩個 例子都使女人蒙受不利益，加深了女人的從屬地位。
總體而言，反從屬論認為不平等源自群體間宰制與從屬的不對等權力關係，
弱勢群體的成員會因其群體成員身分而受害。我們應該在現實社會中去辨識權力 關係、群體的不利處境、規範與不利處境的關聯，並設法改善。然而，在操作層 面上，該如何理解並界定這些關係，並不是件清楚或容易的事。另外，如果反從 屬論的目標是改善群體間的階層關係，那就不能只把思考層次放在司法審查，看 某個既存的規範或行為是否合於平等，而應更積極地從執行者角度思考如何改善 既有的不平等問題67。當然，積極矯正歧視措施也是司法審查的對象，而違憲審 查也不乏大法官對立法者的建議，甚至「大法官造法」、創設當事人救濟管道的
65 Colker, supra note 11, at 1039-1040 (1986).
66 Colker, supra note 11, at 76-78 (1987).
67 Sunstein 也認為反階級原則的執行者以立法、行政官員為主，法院次之。因為要完整的發揮反 階級原則，光靠法院並不足夠。Sunstein, supra note 11, at 2412, 2439-2441.
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情形，司法權也應共同思考如何促進平等68。