一、被忽略的障礙者仍可能主張憲法平等權保障
觀察 1947 年施行的憲法本文，障礙者的位置是被放在憲法第 155 條後段「人 民之老弱殘廢，無力生活，及受非常災害者，國家應予以適當之扶助與救濟」， 而未出現在憲法第 7 條平等權條款所列的群體中。如果回顧制憲當時的史料，可 以看到《國民大會實錄》與《中國制憲史資料彙編》收錄的各版本中華民國憲法 草案，均有平等權的規範53，《民國北京政府制憲史料》也有不少討論54。各版本 草案的差別大體上在於要明文列出哪些受保障之群體類別，或者僅作一般概括性 的規定。即使是採一般概括性規定，在當時的憲法草案說明書或釋義書上，仍會 提到本條是欲保障種族、階級、宗教、男女、職業之平等55。問題是：從頭到尾 都不見有人討論障礙者之平等，或提案將障礙者納入平等權保障，這是整個時代、
整個社會對於障礙者平權的忽略56。
51 1946 年通過、1947 年施行的中華民國憲法第 7 條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、
階級、黨派，在法律上一律平等。」
52 1980 年殘障福利法第 4 條：「殘障者之人格及合法權益，應受尊重與保障，不得歧視。」
53國民大會秘書處編，國民大會實錄，頁 129-299（1946 年）。繆全吉，中國制憲史資料彙編──
憲法篇（1989 年）。
54是否要要明文列出某些群體以及究應列出哪些群體，在憲草修改的歷史上有不少討論。可參李 貴連，民國北京政府制憲史料：第三冊，頁 488-490（2007 年）。李貴連，民國北京政府制憲史 料：第六冊，頁 285-287（2007 年）。李貴連，民國北京政府制憲史料：第七冊，頁 139-140、388、
396-408（2007 年）。相關討論環繞在是否應列出階級、種族、宗教，或僅作一般概括性規定「中 華民國人民在法律上一律平等」、「中華民國人民一律平等」。再者，「男女」平等也非一開始即在 憲法草案中出現，而是有經過婦運的一番爭取，相關過程參陳昭如，改寫男人的憲法：從平等條 款、婦女憲章到釋憲運動的婦運憲法動員，政治科學論叢，52 期，頁 49-60（2012 年）。
55金鳴盛（編著），國民政府宣布中華民國憲法草案釋義，頁 15-16（1936 年）。中華民國憲法草 案宣傳委員會，中華民國憲法草案說明書，5 版，頁 12（1946 年）。
56由於本文是以台灣法律史的角度出發，需要說明制憲代表涵蓋當時中國各省的代表，臺灣的制 憲國民大會代表有 18 位，含 12 名區域代表與 6 名職業代表，在出席代表 1701 人中，僅佔少數。
國民大會秘書處編（註 53），頁 104、115、1496。惟不論何處的代表，均缺乏障礙者平權的提案。
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關於憲法第 155 條後段老弱殘廢扶助與救濟條款的意義，以及將障礙者的處 境改善方式定位在權利與福利的差異，我們可以藉由不同時期史料的對照做一個 簡單的說明。現今的學者看到「殘廢」「救濟」可能直觀地覺得這是個落後的條 款57。但依制憲當時資料來看，該條款也可能帶有某種進步性。如吳經熊（吳經 熊為制憲當時〈中華民國憲法草案初稿試擬稿〉的起草者）與黃公覺的評論，認 為五五憲草第 128 條58是帶有民生主義特色的條款，這比歐美的資本主義和共產 主義來得好。資本主義社會中的分配，是依照勞動報酬或財產孳息，所以勞動者 或資本家才能夠得到分配。但在民生主義的社會中，不一定要有個人勞動或財產 的貢獻才能要求分配，只要是「人」，就有要求分配的權利，以維持個人生存。
特別是不能勞動的人都有要求分配的權利。另方面，共產主義分配的方法是階級 鬥爭和無產階級專政，而民生主義則是用和平漸進的方法達到均富的社會59。到 了 1981 年法學者林紀東出版的《中華民國憲法逐條釋義（第四冊）》，對該條款 的解釋反而趨於消極，未提到「要求分配的權利」，而只認為本條「意在使人民 之老弱殘廢，不致陷於凍餒」而已60。由吳經熊與後來林紀東見解的對照可知，
同一條款可以有不同的意義，殘廢救濟條款一般的確是理解成「福利」性質，但 福利也可能是「福利權」，成為要求分配的權利。所以問題毋寧是出在認為對障 礙者的保障「只是福利，不是權利」的說法，在此說法下，權利意味著障礙者要 求，國家便應實現其請求，是順著障礙者的需求走，反觀將障礙者保障定位在福 利，則意味著是否幫助障礙者由國家決定（如：隨國家財政狀況、政策決定，福 利給付標準內容會有所波動），是順著國家行政方便。
另外，制憲的討論涉及民國時代中國，台灣法律史並不排斥相關討論，因為由台灣法律的多源性
（至少包含：原住民法、傳統中國法、近代中國法、日本法、西方法、台灣自行發展的法律）來 看，近代中國法也是重要的一部分，持續影響至今，併此敘明。參王泰升，台灣法律史概論，2 版，頁 9-11（2004 年）。
57參周月清，身心障礙者福利與家庭社會工作──理論、實務與研究，頁 7（1998 年）。
58五五憲草第 128 條：「老弱殘廢無力生活者國家應予以適當之救濟」。
59 參吳經熊、黃公覺，中國制憲史，頁 624-628（1992 年）。1992 年應是後來重新出版印刷，無 法確定原本是在幾年出版。
60林紀東，中華民國憲法逐條釋義（第四冊），頁 319-325（1981 年）。
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不論吳經熊與林紀東，都無法從殘廢救濟條款連接到平等權。惟應注意，不 是憲法有明文提到障礙者的條款才保障障礙者，障礙者當然也受其他自由權、平 等權條款的保障。憲法第 7 條平等權條款雖未提到障礙者，只要我們將該款解為 例示規定而非列舉規定，仍可能主張憲法平等權的保障範圍及於障礙者。不論從 1980 年代初期的學說或釋憲實務來看，都已經有平等權條款應解為例示規定的 主張出現。如法學者林紀東 1982 年的書中認為，如果在男女、種族、階級、宗 教、黨派之外，便可為差別待遇，是望文生義，與憲法平等權本旨不符。憲法只 是舉出某些平等權受侵害的例子，而無法將所有平等權可能受侵害的情況皆詳列 出來61。實務方面，如 1983 年司法院釋字第 179 號解釋，當事人主張民事訴訟 法施行法第 9 條規定，上訴人有律師為訴訟代理人卻未繳納裁判費者，法院得不 定期間命其補正而逕行駁回，違反平等權。該案當事人並非主張男女、種族、階 級、宗教或黨派的平等，而是主張「不論是否有請律師，皆為類似案件，應相同 處理」的平等62。大法官並未說由於並非主張憲法上列出的群體特徵，便不受平 等權保障，而是用合理差別待遇否准當事人請求，或可推論其也是將平等權條款 解為例示規定。只是，林紀東、大法官或大法官釋字第 179 號解釋聲請書的平等 權論述方式，皆為反差異論的平等觀，較未注意平等權的其他可能性。更重要的 是，雖然當時學說實務肯認平等權條款應解為例示規定，仍未提及障礙者平等問 題。
再者，學說上會討論憲法平等權條款例示出來的群體特徵，是否有特別意義。
申言之，是否在有例示出來的情形即推定為違憲，而其他情形便推定合憲。關於 此，1982 年林紀東認為既然憲法只是舉出某些平等權受侵害的例子，這些例子 在保障上並不具特殊性63。換到障礙者的情況來看，雖然障礙者未在平等權條款
61林紀東，中華民國憲法逐條釋義（第一冊），頁 92-94（1982 年）。
62參司法院釋字第 179 號解釋釋憲聲請書。
63林紀東（註 61），頁 92-94。
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上被舉出來，也不應因此受到較低度的平等權保障64。只是林紀東也未特別提及 障礙者平等問題。
二、憲法本文中的平等觀：制憲史資料的檢視
確認障礙者也可能主張受憲法平等條款保障後，接著看到憲法本文中的平等 觀。採取不同的憲法平等觀，則可能主張障礙者就業歧視的範圍也有異。以下將 藉由制憲史資料的回顧來了解憲法本文中的平等觀。如果將憲法當作一部活的憲 法來讀，則解釋憲法平等權時未必要拘泥於憲法原意，而可認為憲法內涵會跟隨 社會變遷情況而變動。不過，法律也規定大法官審理案件時應參考制憲資料65， 顯見制憲資料雖無直接拘束力，仍有重要參考價值。
在制憲國民大會的討論過程中，平等條款似未引起什麼爭議。有些制憲提案 提議修改平等條款，希望在平等條款後增訂「在經濟上機會均等，在教育上權利 同等」（制憲提案第 133 號）、「男女有受教育、繼承、就業與任公職之同等權利」
（制憲提案第 126 號）或在基本國策內增列「婦女在政治經濟社會及職業上享有 同等機會與權利」（制憲提案第 238 號）66。這些提案更具體的表明對於平等的 訴求，而平等權也不限於法條文字上的平等，不過這些提案均未受採納，《國民 大會實錄》中也看不出制憲者對這些提案是否有爭執。由於爭議少、討論少，我 們不容易了解制憲者心目中的平等長什麼樣子。但從戰況膠著的婦女保障名額討 論中，我們或許可以更了解不同制憲者心目中不同的平等觀。
從支持婦女保障名額的制憲提案來看，崔震華、張岫嵐、張邦珍、蔣宋美齡 等人分別提出的議案67，皆是希望在憲法中規定各種選舉婦女當選名額最低不得
64附帶說明，關於此問題，目前學說仍有爭議。如李惠宗認為憲法有提出的類型屬特別平等，未 提出則屬一般平等，一般平等適用較寬鬆的審查。黃昭元則主張憲法有提出的類型最多屬「例示 的特別平等事由」，欲決定使用嚴格或寬鬆審查，應尋找其他具體認定標準。李惠宗，憲法要義，
5 版，頁 132-136（2009 年）。黃昭元，平等權案件之司法審查標準－－從釋字第 626 號解釋談
5 版，頁 132-136（2009 年）。黃昭元，平等權案件之司法審查標準－－從釋字第 626 號解釋談