反差異論的原型是將「平等=反差異」、將「差異=不平等」。在反差異論的 預設中，差異存在本身便是有害的，有時候較忽略從經驗的面向上來認識不平等
14。也鮮少探究諸如同化主義下的相同對待，是否也可能構成不平等？反差異論 認為基於某些分類標準（如：障礙身分、種族、性別）而對於個人採取差別待遇，
便是一種歧視。
問題是，世界上就是存在各種差異。即使反差異論將平等權的討論範圍限縮 在禁止法條文字上的差別待遇，往往還是會覺得將「差異=不平等」的打擊範圍 過廣，法律為了特定適用範圍與對象，還是需要將人群分類，而無法將某些規範 適用於所有人15。為了限縮打擊範圍到合理的程度，反差異論需要發展「容許差 別待遇」的例外情形或例外理論。這樣的二階思維步驟，可見於李建良提出的憲
14反差異論未必不使用經驗資料，但反從屬論通常更強調從歷史、社會面相或其他經驗資料了解 弱勢群體的社會處境與思考改變的可能方式。例如，採取反從屬論的 Colker 就相當強調經驗資 料。在美國障礙兒童教育的議題上，她所批評的融合主義觀點（integrationist）也有引用 Lloyd Dunn 的研究成果來支持融合教育，但 Colker 表示 Dunn 的研究結論並非完全支持融合教育，而是認為 某些較嚴重的障礙學童仍需要特殊教育。且該研究結果只適用在學童（children），而無法推至中 學的青少年（adolecents）障礙者。Colker 基本上認為應看教育需求、教育成果而定，這需要經 驗資料的評估，不是一概採取融合教育或隔離教育。RUTH COLKER,WHEN IS SEPARATE UNEQUAL?:
A DISABILITY PERSPECTIVE 23-33 (2009).
15李建良，經濟管制的平等思維——兼評大法官有關職業暨營業自由之憲法解釋，政大法學評論，
102 期，頁 88（2008 年）。
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法平等權思維方法：
一、確認是否有區別對待（差別待遇）的存在？
二、檢證此等差別待遇是否具備憲法上之正當事由（有無阻卻違憲事由）16？
在反差異論第二階段思維中，容許差別待遇的例外處理方式包括有：「等者 等之，不等者不等之」、合理差別待遇、合乎事物本質的差別待遇、只禁止恣意 的差別對待（arbitrary discrimination）、合乎比例原則的差別待遇……等等。
「等者等之，不等者不等之」的操作，容許對於處境不同者給予不同對待。
只有在對於處境相同的人給予不同待遇時，才構成歧視。問題是，我們仍然需要 有個理論決定：究竟哪些人是相同處境、哪些人是不同處境？比較的基準在哪裡？
哪些差異是重要的、無法被允許的？但「等者等之，不等者不等之」無法給予說 明，所以該標準本身是空洞的標準17。可以進一步說明的是，如果將「等者等之，
不等者不等之」作為平等的理念，對處境不同者為相同待遇也可能是一種不平等 的型態，可以要求不同待遇。然而，形諸實際操作標準時，會發現理論與標準並 不一致。反差異論者往往比較忽略這部分的討論，導致不具「可相提並論性」的 人一開始便無法主張平等權18，更遑論討論處境不同者究竟可以主張什麼樣的差
16李建良（註 15），頁 87。
17 可參司法院釋字第 571 號解釋林子儀大法官協同意見書的批評。
18在一般反差異論的操作標準下，「不等者」似乎只有兩個角色，一個是因為無從比較而無法主 張平等權，另一個是在別人主張有差別待遇時，主張因為是不等者，所以可以容許差別待遇。另 外，「可相提並論性」的說法，參許宗力，從大法官解釋看平等原則與違憲審查，收於：李建良、
簡資修主編，憲法解釋之理論與實務第二輯，頁 85-122（2000 年）。類似概念，李建良主張位於 同一規範系統者才可相互比較，李建良（註 15），頁 88-89。此外，Sunstein 對美國憲法平等權的 觀察也是如此。雖然有「不等者不等之」的說法，但平等權的操作很少肯認「不同對待」的需求。
See Sunstein, supra note 11, at 2426.
從我國釋憲實務來看，可以看到多數平等權審查的確是審查「差別待遇」是否有問題，而 較少看到相同待遇是否不平等。如司法院釋字第 727 號解釋提到：「法規範是否符合平等原則之 要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，
是否存有一定程度之關聯性而定（本院釋字第六八二號、第六九四號、第七０一號、第七一九號、
第七二二號解釋參照）」。然而，本文也發現，「未給予合理的差別待遇」（不等者等之）的情形，
也曾被大法官宣告違反平等權。司法院釋字第 610 號解釋有謂：「未區分受懲戒處分人於相關刑 事裁判之不同訴訟地位，及其於該裁判確定時是否知悉此事實，一律以該裁判確定之日作為再審 議聲請期間之起算日，因欠缺合理正當之理由足資證明採取此種相同規範之必要性，顯係對於不 同事物未予合理之差別待遇，是系爭規定違反平等原則。」對此，共同提出不同意見書的彭鳳至、
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別待遇，這也是該標準未能說明的部分19。
再者，關於合理差別待遇、合乎事物本質的差別待遇、只禁止恣意的差別對 待，也都沒有說清楚什麼情形才是「合理的」或「合乎事物本質」，無法提供實 質的判斷標準，且可能變成只要規範制定者或行為者提出一套說法來便被接受，
是否符合平等容易流於有權者的恣意判斷20。
在各種平等判準不夠具體的狀況下，法學者李建良認為可以借用比例原則進 行較細緻化的思考，具體的思考步驟如下：
一、差別對待所追求的目的是否具有正當性？系爭分類是否合理？
二、差別對待是否足以（有助於）達成其所欲追求的目的？
三、差別對待是否為達成該目的所必要？亦即，採取該差別對待手段外，是 否別無其他方式（或他種差別待遇）同樣有效達成目的，而對當事人權益損 害較小？
四、差別對待與所欲追求目的之間是否處於合理的關係？亦即，差別對待所 造成的損害是否與欲達成目的之利益顯失均衡21？
藉由此思考步驟，我們的確可以得到比較細膩、易於討論與操作的標準。然而，
究竟為什麼要用比例原則進行平等權的思考呢？似乎只是因為反差異論者認為 此操作標準比前述合理的、合乎事物本質的差別待遇更具體明確22。如果要比較
徐璧湖大法官提出抨擊，多數意見並未能說明何謂「合理的差別待遇」，且認為本案非「規範上 出現差別待遇」，根本不應用平等權審查。顯然堅持平等權只能由差別待遇入手進行審查。
19 如果單純從「不等者不等之」的字面意義出發，對於處境不利者反而給予較差的待遇，似乎 也符合「不等者不等之」的意思，但有悖於一般對平等的理解，可見該理論主張不只空洞，有時 也是錯誤的。MacKinnon 對此也有類似的批評，當一個社會越不平等的時候，弱勢群體越可能跟 優勢群體存在差異的社會狀況，也越難主張平等。See MacKinnon, supra note 9, at 5-6.
20李建良（註 15），頁 94-98。許宗力（註 18），頁 101-102。
21李建良（註 15），頁 99。許宗力則區分兩種情形，追求實質平等的差別待遇時以「手段-目的合 理關聯性」審查，追求無關實質平等的政策目的時以比例原則審查。許宗力（註 18），頁 101-102。
黃昭元調和反差異論與反從屬論的方式，則是區別「分類效果」，對弱勢者有利時可放寬審查。
黃昭元，從釋字第 649 號解釋看優惠性差別待遇的合憲性審查，收於：許志雄教授六秩華誕祝壽 論文集編輯委員會編，立憲國家之課題與挑戰：許志雄教授六秩華誕祝壽論文集，頁 173（2014 年）。
22李建良（註 15），頁 98-99。許宗力（註 18），頁 104-109。
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實質地從概念上思考比例原則與平等權究竟有什麼關聯，反而會讓人有些困惑。
本文目前認為納入比例原則的一個優點，是可以回應美國法學者 Fiss 早年對於 反差異論的批判。Fiss 認為反差異論只看手段（分類標準）與目的的合理關聯性，
不看系爭規範或行為造成損害與獲益間的利益衡量，缺乏實質價值判斷23。由於 合乎比例原則的差別待遇在第四階層判斷納入了狹義比例性的損益衡量，可以避 免掉 Fiss 提出的質疑。
除了徘徊於反差異及容許差別待遇間，反差異論還有其他理論特質，包括：
1.個別性：個別性有兩個面向，其一是，只專注於被主張有歧視的個別制度，沒 有同時注意該制度所存立的更大的社會脈絡，也比較不用探詢制度實際對社會造 成的影響。其二是，只專注於該制度是否及如何影響具體的個人，而未注意群體 成員身分與歧視間的關係24。2.由法規範或歧視者行為出發：只考慮歧視者的（有 權力者的）觀點，法律或歧視者是否給出差別待遇，或是給出中性的待遇但有歧 視的意圖25。換言之，差別待遇的判斷主要是從規範上與歧視者來看，而不是從 被影響的社會群體來看，因此也較未考慮這些法律制度或行為對於受制度或行為 影響群體的意義。3.對稱性26：如果黑人與白人是處境相同者，則不能給予他們 差別待遇；如果他們是處境不同者，則可以給予他們差別待遇。不管是相同者或 不同者，總而言之，標準應該一致。在此情況下，若認為黑人與白人是處境相同 者，便會認為排除白人的規範與排除黑人的規範一樣糟糕。
這幾個特質彼此糾結，導致反差異論對於積極矯正歧視措施（Affirmative Action）27的容忍度較低。申言之，如果不看社會脈絡、不辨識社會群體，只看
23 Fiss, supra note 11, at 94.
24 Colker, supra note 11, at 1005-1006 (1986).
25 Colker, supra note 11, at 62-67(1987).
26 Fiss 提到反差異論有對稱性的兩難（dilemma of symmetry）。Fiss, supra note 11, at 111-112.
26 Fiss 提到反差異論有對稱性的兩難（dilemma of symmetry）。Fiss, supra note 11, at 111-112.