在就業服務法反歧視條款的規範分析中，本文曾表示該法的「歧視」概念是 開放性的，有可能解釋成反差異論抑或反從屬論下的平等觀。本款將實務案件對 歧視的認定分成三類，第一類是「等者等之」下主張障礙歧視的困境，採用的是 反差異論的平等觀。第二類是簡章歧視或知有障礙而不雇用/解雇，反差異論或 反從屬論皆可肯認這類案件為障礙歧視。第三類是未提供合理調適措施，此種歧 視認定與反差異論間帶有緊張關係，反從屬論則較能支持提供障礙者合理調適措 施。
一、「等者等之」下主張障礙歧視的困境
在反差異論底下強調「等者等之」的平等觀，要求需要找到相似處境（similarly situated）的人，然後始能主張相同待遇，此種要求本身即構成主張平等權的限 制。在本文搜尋到的案例中，也有訴願決定書使用類似「等者等之，不等者不等 之」的概念定義歧視308，但在實際操作中，卻未真的藉由尋找相似處境者著手認
307Crossley 提到障礙者美國人法（ADA）偏向採障礙的概括描述規定。另外，她指出的概括描述 規定的問題，也是 ADA 在訴訟上面臨的問題。
308行政院勞工委員會訴願決定書案號：09802090111K05。「就業服務法第 5 條第 1 項規定，旨在 保障國民就業機會平等，是該法條所禁止之『歧視』行為，應指雇主對職業條件相同之員工，卻 基於種族、性別、婚姻、容貌、身心障礙等與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者 應負責之勤務內容具有明顯差異；同理，對於職業條件、勤務內容不相同之員工，卻基於上述與 工作能力不相關之因素，給予相同之待遇。」
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定歧視。只有臺北高等行政法院 101 年度訴字第 15 號判決自始至終貫徹「等者 等之」，不斷繞著相似處境、相同待遇的要件打轉309。本部分將藉該判決說明在
「等者等之」標準下主張障礙歧視的困境。
該判決的原告張先生在停車管理工程處（下稱「停管處」），擔任公有停車場 收費與維護停車秩序管理等工作。由於停管處的工作規則規定「獎懲一年內經功 過相抵懲處達記大過兩次者，得終止契約予以解僱」，而張先生的確因為某些不 當行為遭到記過處分310。但張先生爭執懲戒處分過於嚴苛，且有些時候停管處應 予以獎勵而未給予獎勵311，導致無法功過相抵，遭到解僱。
在等者等之的要求下，必須尋找有人做過跟張先生相同的行為，卻受到較輕 的懲罰，或者張先生做過某些與他人相同的行為，他人有受嘉獎，張先生未受嘉 獎。就此，張先生遇到的困難有：1.找不到相同待遇者。2.並非位於相似處境或 只能跟劣勢處境者相比。3.非屬於比較情境。找不到相同待遇者的情形，如：張 先生主張其有查獲車輛冒用他人之身心障礙停車證停車，應可依停管處工作規則 第 33 條第 10 款：「有左列情形之一者，應予嘉獎：…十、其他表現優良未達記 功標準者…」予以嘉獎，判決卻表示張先生未找出有其他人因此獲嘉獎，因此無 法主張受歧視。
非位於相似處境或只能跟劣勢處境者相比的情形，如：停管處雇用的障礙者 因為大部分在路外場服務，沒有人在路邊開單，導致敘獎機會極低。面對此種情
309臺北高等行政法院 101 年度訴字第 15 號判決指出：「又該條項規定之『歧視』概念，本質上即 包含『事實比較』之意涵，亦即主張行為人具有『歧視』行為，必須先指出一項可供參考比較之 事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不 相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素 而受相同之對待，始足當之。」顯然反映了反差異論下「等者等之，不等者不等之」的平等觀，
只是實際操作上主要僅以「等者等之」為中心。
310如停管處輔導員曾發現張先生在執勤時間看報紙，糾正其行為，張先生卻不服管教，回覆：「你 就忍耐一下，報紙訂至 12 月底，以後就沒有報紙可看」、「對不起哦！讓你失望了，查不到違規 的事，我下個月都是夜班，歡迎再來查」等語。因而違反停管處工作規則第 41 條第 1 項第 1 款：
「有左列情形之一經查屬實或有具體事證者，記過：一、不服從主任、組長或輔導員之指揮者。…」
遭到記過處分。
311 本案與基於「獎懲」的雇主抗辯事由有關，在討論雇主可以藉由「獎懲」來抗辯「不是歧視」
時，我們似較未想到，雇主對員工獎懲與否往往也是雇主方的決定，而獎懲本身的正當性也可能 有爭議。
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形，判決僅表示障礙者只能跟在路外場服務的其他工作人員作比較，無法跟在路 邊開單的人相比。換言之，障礙者只能跟敘獎機會極低的一群人算是「等者」， 跟其他敘獎機會較高的人不算是位於相似處境，判決未附理由的肯認此差別。判 決書中只說明，就算敘獎機會低，還是有 1 位障礙者在 2007 年到 2010 年 11 月 間獲得嘉獎，因此沒有歧視。這似乎是告訴張先生只能在處境不利中憑自己的努 力創造奇蹟，獲取 4 年 1 度的嘉獎機會，而沒有觸及不平等的職場結構問題。
無法比較的情形，如：張先生主張其在他人協助下，亦僅可勉強維持發病前 工作能力，停管處卻讓他於深夜獨自一人值 2 人份工作，且在工作近 4 小時之際 不得調適，屬於就業歧視。判決書卻認為，這些情形縱有違反勞動基準法或身心 障礙保護法規定之情事，也與就業歧視無關。因為構成就業歧視必須找到相同的 人來比較，而張先生的主張無關比較問題。（不過，其他人是否都需要一人做 2 人份工作、工作 4 小時不得調適，似仍可以比較。）
如果不是從反差異論下「等者等之」的判準進行思考，我們或許反而較容易 看到障礙者勞動者在職場中的不利處境。障礙者敘獎機會極低果真非對障礙者的 歧視嗎？需要一人做 2 人份工作不是勞雇權力不對等關係的濫用嗎？這裡也有 著障礙者與勞動者兩條軸線交錯下的歧視問題。
二、簡章歧視或知有障礙而不雇用/解雇
在討論過反差異論下以「等者等之」主張障礙歧視的困境後，接著來看一些 主張障礙歧視成功的例子。在顯然是因知有障礙而不雇用/解雇的情形或遇到就 業服務法立法前已存在的簡章歧視時，就業服務法反歧視條款多半能發揮作用。
反差異論與反從屬論的平等觀在此類狀況應可攜手肯認歧視存在。
簡章歧視的實際案例如：中華郵政股份有限公司在甄試員工的報名簡章規定
「經合格醫師證明有精神疾病者，不予分發進用或即予終止勞動契約」，排除狀 況良好的精神障礙者的就業機會，即被認定就業歧視成立312。或者，臺北大眾捷
312行政院勞工委員會勞訴字第 0990030657 號訴願決定書、行政院勞工委員會勞訴字第
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運股份有限公司在招募簡章中規定體格標準，該體格標準會排除某些障礙者的就 業機會，亦成立就業歧視313。又或者，某公司招募簡章的報考資格中明訂：「四 肢健全、辨色力及聽力正常，且無患有法定傳染性疾病、突發性疾病、精神異常 或不堪勞動之宿疾者。顏面傷殘等未影響身體各部功能運作者可報考各甄試類別，
肢體障礙者可報考非技術類。」即使雇主表示簡章所列僅為建議性用語，臺北市 就評會的資料顯示確有 12 名報考者因此被拒絕，仍認定有歧視314。
知有障礙而不雇用/解雇的情形，也是顯然基於障礙而為歧視。有兩件案例315 是雇主在錄取障礙者時，並未發現其障礙者身分，而在發現其為障礙者後，當日 即拒絕僱用/解雇。這兩件案件的應徵工作履歷表上皆有要求填寫健康狀況，其 中一位障礙者填寫「無」健康問題，另一位勾選「良好」。在求職過程中成功隱 藏（passing）了障礙者身分316。嗣後縱然雇主主張是因為求職的障礙者「沒有誠 信」，使公司受到詐欺、為錯誤意思表示而解雇，不是基於障礙者身分予以歧視，
也未動搖就評會、訴願審議委員會與法院317的心證。
另外，在楊君案318中，公司副理的訪談紀錄直接承認，是擔心楊君癲癇發作 時，其他工作人員可能不知道如何處理，對楊君的父母也不好交代，因而未僱用 楊君，較容易認定是基於障礙者身分給予不利待遇的情形。而且，由於該公司副 理也表示「只要工作時間可以配合，喜歡服務人群，有熱誠」即滿足工作要求，
無法提出對楊君的工作需求抗辯，就業歧視成立。
1000016724 號訴願決定書。
313行政院勞工委員會勞訴字第 1000005274 號訴願決定書。
314臺北市勞工局（編），就業歧視暨兩性平等實例介紹暨法令研討專輯，頁 20-21（2005 年）。該 公司也有表示他們的體格報考資格限制是參酌國家考試訂定，顯示「法律表述功能」確實有影響 力，只是在本案中法律不是給予反障礙歧視的正面影響，而是藉由國家考試的體檢限制帶頭作負 面示範，昭告人民可以利用體檢限制排除障礙者就業機會。
315行政院勞工委員會勞訴字第 0990003071 號訴願決定書、行政院勞工委員會勞動法 3 字第 1020032960 號訴願決定書。
316 關於汙名理論與汙名訊息處理方式，參第三章第一節第一項第二款二、障礙者汙名在微觀互 動中的運作。
317臺北高等行政法院 99 年度簡字第 648 號判決，該判決中表示：「求職人依法無須主動揭示其身 心障礙事實」。
317臺北高等行政法院 99 年度簡字第 648 號判決，該判決中表示：「求職人依法無須主動揭示其身 心障礙事實」。