上一款藉由 McClusky 的理論分析，我們看到障礙者的不平等與社會功能容 易被連結到生理限制。本款則就生理差異部分進一步進行分析，討論另一個反差 異論下主張障礙者平等時可能會碰到的問題。亦即，「障礙」可能被視為生理差 異、生理缺陷或當事人難以改變的特徵，這樣的特徵認定方式可能對主張障礙者 平等產生何種影響？以下主要從我國大法官解釋與學說著手進行分析。
以司法院釋字第 626 號解釋104為例，該號解釋是以生理差異/生理缺陷（「色 盲非屬人力所得控制之生理缺陷」）與教育事項屬重要權利兩個理由，作為「應 受較為嚴格之審查」的基礎（在解釋理由書的脈絡中即指較不能為差別待遇）。
103可以補充說明的是，加拿大與美國同樣都是採用合理調適措施，但根據 Oakes 對於兩國的比較 法研究，加拿大法院比較注重權利分析，美國法院則比較注重雇主成本效益的評估。美國偏重效 益導向的分析，可能也是讓其吝於給予合理調適措施的原因之一，而不能只歸因於 McClusky 提 出的社會/生物區分與特殊待遇原則。See WAYNE THOMAS OAKES,PERSPECTIVES ON DISABILITY, DISCRIMINATION, ACCOMMODATIONS, AND LAW: A COMPARISON OF THE CANADIAN AND AMERICAN EXPERIENCE, 6 (2005).
104 2007 年司法院釋字第 626 號解釋的爭點是關於「中央警大碩士班法律系招生簡章拒色盲者入 學規定是否違憲」。理由書摘錄如下：「至於系爭招生簡章規定以色盲為差別待遇之分類標準，使 色盲之考生無從取得入學資格，是否侵害人民接受教育之公平機會，而違反平等權保障之問題，
鑑於色盲非屬人力所得控制之生理缺陷，且此一差別對待涉及平等接受教育之機會，為憲法明文 保障之事項，而教育對於個人日後工作之選擇、生涯之規劃及人格之健全發展影響深遠，甚至與 社會地位及國家資源之分配息息相關，系爭規定自應受較為嚴格之審查。」
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換言之，與前項 McClusky 的說法恰恰相反，當一個規範與障礙者生理差異相連 時，反而較不能容許差別待遇。
不過，在後續合理化差別待遇的論述上，大法官認為：「因警察工作之範圍 廣泛、內容繁雜，職務常須輪調，隨時可能發生判斷顏色之需要，色盲者因此確 有不適合擔任警察之正當理由。是系爭招生簡章規定排除色盲者之入學資格，集 中有限教育資源於培育適合擔任警察之學生，自難謂與其所欲達成之目的間欠缺 實質關聯。」可以說又與 McClusky 的說法相符，亦即將將社會功能連結至生理 狀態，當差別待遇規範越像是源於生理差異時，越像是有「真實的差異」，而可 被判定為「合理差別待遇」。在該號解釋中，生理差異一方面作為升高審查基準 的理由（較不能為差別待遇），一方面又作為合理化差別待遇的事由，相當奇特。
只是，在隔年司法院釋字第 649 號解釋中，司法院釋字第 626 號解釋的見解 是否有繼續維持，並不明朗105。雖然在司法院釋字第 649 號解釋中106，大法官仍 有提到「視障非屬人力所得控制之生理狀態」，並且有採取較為嚴格審查之表示
（「須該規定所追求之目的為重要公共利益」、「手段與目的間須有實質關聯者」）， 但大法官採較為嚴格之審查是否與視障者生理狀態有關，本文認為大法官的行文 有些曖昧難辨。例如，除了生理狀態，大法官還提到「（視障者的）弱勢之結構 性地位不易改變」107與「使多數非視障者均不得從事按摩業，影響甚鉅」，這些
105本文持比較保留的態度，不同見解如孫迺翊、黃昭元皆曾指出司法院釋字第 649 號解釋延續司 法院釋字第 626 號解釋「非屬人力所得控制之生理缺陷」，因而採較嚴格之審查標準。孫迺翊，
再探視障按摩保留條款之合憲性—大法官釋字第六四九號解釋的法事實與法釋義，中研院法學期 刊，9 期，頁 56（2011 年）。黃昭元（註 21），頁 172。但黃昭元同時有提到一個本文認為重要 的問題點，亦即司法院釋字第 626 號解釋是對色盲者不利的待遇，升高平等權審查基準看起來較 合理，反觀司法院釋字第 649 號解釋則是對視障者有利的待遇，升高平等權審查基準（讓本案較 易違憲）似乎說不過去。
106 2008 年司法院釋字第 649 號解釋的爭點是關於「身心障礙者保護法按摩業專由視障者從事之 規定是否違憲」。司法院釋字第 649 號解釋理由書摘錄如下：「查視障非屬人力所得控制之生理狀 態，系爭規定之差別待遇係以視障與否為分類標準，使多數非視障者均不得從事按摩業，影響甚 鉅。基於我國視障者在成長、行動、學習、受教育等方面之諸多障礙，可供選擇之工作及職業種 類較少，其弱勢之結構性地位不易改變，立法者乃衡酌視障者以按摩業為生由來已久之實際情況，
且認為視障狀態適合於從事按摩，制定保護視障者權益之規定，本應予以尊重，惟仍須該規定所 追求之目的為重要公共利益，所採禁止非視障者從事按摩業之手段，須對非視障者之權利並未造 成過度限制，且有助於視障者工作權之維護，而與目的間有實質關聯者，方符合平等權之保障。」
107黃昭元認為此觀點有實質平等觀的考量，但似乎沒有影響大法官的審查標準決定。黃昭元（註
70 雜誌，123 期，頁 187-193（2009 年）。另外，視障者獨占按摩業是「非個人努力所能達成」的 職業限制，作為工作權從嚴審查的基礎，則比較清楚。
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論而言，建議保留反障礙歧視的項目對障礙者有利，但將障礙視為「與生俱來而 無法改變」的特質，推論上卻有待商榷。許多障礙是因為天災人禍或老化而在後 天出現，並非與生俱來。障礙也非無法改變，如果著重障礙的社會成因，營造無 障礙環境就是改變障礙情況。即使只是用狹義的、生物性的損傷（impairment）
來看待障礙，我們也可以看到 2 歲多的聾人幼童動手術裝人工電子耳，之後獲得 8、9 成聽力並進入一般學校上課、唱歌的新聞111。當然，最重要的問題是焦興 鎧也未說明為何採取「與生俱來而無法改變」作為反歧視項目的判斷標準。焦興 鎧的說法應非自創的獨門見解。Hoffman 針對美國就業歧視法上不可改變性
（Immutability）的研究112，區分出兩種定義：「作為出生機遇的不可改變特徵」
（Immutable Characteristics as Accidents of Birth）與「作為不能改變的/對身分認 同具根本重要性的不可改變特徵」（Immutable Characteristics as Unchangeable or Fundamental to Identity），兩者相加，大約即等同「與生俱來而無法改變」的特 質。Hoffman 認為「出生機遇」作為禁止就業歧視的特質包含過窄，如宗教、障 礙皆有可能改變，但這些特質的改變對身分認同、自我概念的形塑有根本重要的 影響，故第二個定義較為周延。只是仍有美國上訴法院使用出生機遇（accidents of birth）的概念，所以 Hoffman 仍放入討論。
比起焦興鎧看起來較嚴苛的「與生俱來的特質」的要求，其他學者似乎只討 論到「無法/難以改變」，也不會認為此為禁止歧視項目的必要要求，而只是如司 法院釋字第 626 號解釋般，當成加強審查標準的理由。如黃昭元曾解釋大法官所 稱「非屬人力所得控制」應是指當事人「事後以人力予以改變的可能性」，而非 原因是否可歸責於個人（如：自己的過失釀成車禍造成身心損傷）113。李建良則
111蔡淑媛，一家 3 代皆聾人 為讓女兒拾聽力 甘願失婚背重債，自由時報，2014 年 10 月 12 日，
http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/820710（最後瀏覽日：2015 年 7 月 13 日）。可以注意的是，
裝人工電子耳是有代價的，報導中表示，女兒裝人工電子耳的費用高達 80 萬元，而該家人經濟 狀況並不寬裕，爸爸月薪僅 2 萬多元，政府也只補助一半，所以爸爸須背債來付這筆費用。由於 爸爸也是聾人，或許可以假設，如果聾人所受的社會不利益沒有這麼大，爸爸薪水有可能比較好。
可以見到障礙深深交織著階級、貧窮問題。
112 Hoffman, supra note 98, at 1509-1519.
113黃昭元，平等權案件之司法審查標準－－從釋字第 626 號解釋談起，收於：廖福特主編，憲法
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主張用「受差別待遇的當事人對於差別待遇的標準越不能予以影響者」114來判斷 是否應從嚴審查，標準似乎比「無法改變」更為寬鬆115。問題是，黃昭元與李建 良似乎也無法說明為何採此標準加強審查，黃昭元在文章中也質疑大法官「非屬 人力所得控制」與從嚴審查間是否有內在關聯存在116。近來黃昭元則更明確表示
「非屬人力所得控制」不應做為從嚴審查的理由，從嚴審查的理由應該是障礙者 在法律上、事實上長期遭受各種歧視，以及障礙者在民主程序中政治無權力者的 地位117。
總體而言，以加強審查基準的因子而言，不論是以生理差異、生理缺陷或當 事人難以改變的特徵為名，障礙者都可以受到「從嚴審查」的平等權保障。不過，
這樣的保障也潛藏了幾個問題。首先，這個討論脈絡常常是發生在反差異論的平 等觀下，「從嚴審查」的平等權保障便意味著較不能為差別待遇，所以反而易成 為積極矯正歧視措施的阻力118。而且在容許差別待遇與不容許差別待遇之間，生 理差異同時又可作為合理化差別待遇的基準，又讓障礙者難以受到保障，似有些 矛盾。其次，就這些標準本身而言，過於偏重內在於個人的因子，但障礙歧視的 認定應該更加關注社會對待障礙者的方式。反從屬論會質疑個人特徵的使用，無 法看見群體間權力不對等的作用，男性之於女性的生理差異就跟女性之於男性的 生理差異一樣多，如果只看「生理性別」，男性與女性也都可以算是難以改變的
這樣的保障也潛藏了幾個問題。首先，這個討論脈絡常常是發生在反差異論的平 等觀下，「從嚴審查」的平等權保障便意味著較不能為差別待遇，所以反而易成 為積極矯正歧視措施的阻力118。而且在容許差別待遇與不容許差別待遇之間，生 理差異同時又可作為合理化差別待遇的基準，又讓障礙者難以受到保障，似有些 矛盾。其次，就這些標準本身而言，過於偏重內在於個人的因子，但障礙歧視的 認定應該更加關注社會對待障礙者的方式。反從屬論會質疑個人特徵的使用，無 法看見群體間權力不對等的作用，男性之於女性的生理差異就跟女性之於男性的 生理差異一樣多，如果只看「生理性別」，男性與女性也都可以算是難以改變的