Eldred v. Ashcroft案後記

最高法院在Eldred v. Ashcroft一案的判決結果，的確令部分人士大失所望，

尤其是那些公共領域或自由文化的擁護者，無不認為這是推動人類知識資訊自由 流通的一大挫敗，並嚴重縮減了公眾所能自由取用的材料的範疇。相對地，CTEA 合憲性的確認，對於大型內容產業業者而言可說是一大勝利，其意味著他們能夠 繼續在作品上主張排他權利，以牟取商業上利益，雖然其代價是公共領域的縮 減，然而，站在受益者的立場來看，基於理性自利的心態，他們或許會認為，犧 牲一點公共利益來換取私人利益的提昇又有何不可？持續爭取著作權保護的擴 張很可能會被內容產業們視為是理所當然的事。因此，當二十年後CTEA對於既 存作品所延長的保護即將屆滿時，內容產業是否又會向立法機關遊說修法，要求 再一次地延長保護期間，甚至是無限次地重覆著這樣的迴圈，以致著作權保護期 間有如Lawrence Lessig在某次演講中所戲稱的「只比永遠少了一天¹¹³（forever

112 537 U.S. 186, 220 (2003).

113 其較完整的演講內容可參見：http://www.oreillynet.com/pub/a/policy/2002/08/15/lessig.html，最 後瀏覽日期 2006/04/29。

minus a day）」，也就不得而知了。

在最高法院代表原告方擔綱言詞辯論的Lessig，對於本案該贏未贏感到相當 地惋惜，並為此自責不已。Lessig認為，之所以敗訴的主要原因，應該是他自己 在訴訟策略上的嚴重失策，只在單純的法律邏輯推理上打轉，卻未能清楚地讓法 院看到實害所在，並且強調實害的明顯可見與影響程度之深，在辯論庭上也沒有 訴諸情感以加強辯詞的說服力¹¹⁴。例如當Kennedy大法官問及，有無實證證據可 資證明，一九七六年以後的著作權保護期間延展¹¹⁵確實對於科學與實用技藝的進 步造成了阻礙？Lessig的回答卻是，因為專利與著作權條款本身具有結構性的限 制，已足以導出延長既存作品保護期間的立法係屬違憲的結論，故沒有必要另行 提出實證證據證明來實害所在¹¹⁶。

本文認為，單就法律邏輯上的論理而言，Lessig 的說法或許沒錯，但很遺憾 地，這樣的說法卻不足以打動最高法院的大法官們，少了實證資料的輔助，顯然 無法說服最高法院作出 CTEA 違憲的結論。然而，本文也要嘗試在此作出提醒，

這類實證資料的提出確實有其困難，其調查過程往往曠日費時，對於訴訟雙方當 事人皆是個沉重的負擔；再如何精細的實證研究，也難以百分之百兼顧到每個可 能必須加以考慮的因素，更何況，當事人一方費盡心思所作出來的實證資料，並 不能完全保證不會遭受對方法律論點的反駁而喪失說服力，到底要有多少或是什 麼樣的實證證據才足以導出一個規範性的結論，恐怕也是無人知曉。因此，若將 一句大家耳熟能詳的法諺稍事修改，或許我們也可以這樣說：「實證研究責任之 所在，即敗訴之所在」。尤有甚者，如果在法庭上進行言詞辯論的席間，法官突 然質問一方當事人實證證據何在，是否也算是造成一種突襲性裁判呢？

除了坦承自己的失策以外，對於最高法院在本案中的判決理由，Lessig仍多

114 Lessig, supra note 19, at 244.

115 這裡特別指涉的應該是將延長的保護期間回溯適用到既存作品的部分。

116 Id. at 239.

有微詞。最令Lessig納悶與不解的，莫過於最高法院對於U.S. v. Lopez案的處理方 式，殊知該案乃原告論點的重要依據與核心。觀諸整份多數意見書，我們可以發 現，最高法院隻字未提U.S. v. Lopez一案，幾乎是完全避而不談¹¹⁷。少了該案的 論理與拘束，使得五位保守派大法官得以毫無顧慮地投下了肯認CTEA合憲的 票，該五張票原本是Lessig最有信心能夠說服並獲取，不料最終卻是一票未得。

雖然於Eldred v. Ashcroft案遭受挫敗，Lessig推廣自由文化的努力並未因此而 停歇，仍繼續在許多實踐中堅持其信念與理想。其中之一便是透過撰寫Free Culture一書來對該案提出檢討與省思，並重申其對於人類文化知識傳播的立場。

從作為法庭上辯詞的延伸這個角度來看，或許該書可以類比於女性主義學者 Catharine MacKinnon於一九九三年所發表的Only Words¹¹⁸一書，兩者的共同特徵 都是作者於法庭上經歷挫敗之後，轉而在學術著作裡重申其立場並且向社會大眾 作訴求¹¹⁹。除了持續在學術論著中提出呼籲以外，Lessig更以實際行動來推動自 由文化的發展，包括Creative Commons的成立等，但此乃後話，本文在第四章將 會有進一步的介紹。

3.5.3 數位千禧年著作權法

（Digital Millennium Copyright Act of 1998）

3.5.3.1 立法保護科技保護措施的考量

為了保障受有著作權保護的著作物免於被盜版的風險，徒有科技保護措施仍 不足以自行，並非只要在著作物上裝設科技保護措施，著作權人就可以從此高枕 無憂，因為科技保護措施畢竟是由人腦所設計出來，再怎樣堅實、完備，都有被

117 Lessig, supra note 19, at 243.

118 CATHERINE MACKINNON,ONLY WORDS (1993).

119 相較於Lessig所推廣的自由文化，MacKinnon提倡的則是女性主義的反色情運動。參見：王敏

銓，前揭註 106，頁 216。

120 Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998) (codified at 17 U.S.C. §1201 (2000)).

他人破解、規避的可能，現實中不可能存有百分之百完美的科技保護措施。更何 況全球網路充斥著一堆對破解各式程式樂此不疲的駭客社群，他們以挑戰彼此的 技術能力為樂，昨天剛出爐的科技保護措施，很可能今天就可以馬上在網路上搜 尋到相應的破解程式，更是助長了科技保護措施被破解的風險。如果不能就規避 或破解行為為有效的制止，著作權人裝設科技保護措施的努力恐怕將大打折扣，

甚至是徒勞無功。

有感於科技保護措施本身的不足，著作權人遂尋求其他配套措施來作補強，

其中可能的方式之一便是契約的訂定，要求締約相對人不得從事規避科技保護措 施的行為，然而，契約的拘束力通常只能及於締約雙方當事人，對於契約以外的 第三人恐怕無法產生相同的拘束力¹²¹，因此，基於這方面的侷限，如果將契約作 為科技保護措施的唯一補強手段，其效果恐怕未能如預期。另一個可能的配套措 施就是法律的規範，這也是著作權人長久以來一直在訴諸的重點，透過國家司法 資源以及法律的強制力來補強科技保護措施的作用力，毋寧是個比較省力、直接 的方式，於是，他們向立法機關要求、遊說立法禁止對於科技保護措施的規避或 破解行為，以維持科技保護措施的有效運作，期望透過技術與法律手段的交織使 用，建構一個完善的著作物保護網。

3.5.3.2 國際法上的規範

為了因應數位及網路科技的發展，凝聚國際間保護數位內容作品的共識，在 歐、美等已開發國家的強力主導下，聯合國所屬的世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）在一九九六年於日內瓦通過「世 界智慧財產權組織著作權條約¹²²」(WIPO Copyright Treaty，簡稱WCT )，以及「世

121 參見：章忠信，前揭註 59，頁 3。

122 WIPO Copyright Treaty, adopted by the Diplomatic Conference on Dec. 20,1996, WIPO Doc.

CRNR/DC/94 (Dec. 23, 1996). 其詳細內容請參見WIPO官方網站：

http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html，最近瀏覽日 2006/05/07。

界智慧財產權組織表演和錄音物條約¹²³」(WIPO Performances and Phonograms Treaty，簡稱WPPT )。其中，為了特別因應在數位環境下著作權人所設的科技保 護措施頻頻被規避破解的情形，提出了可能的對治方案，分別是WCT的第十一 條規定：「締約方應規定適當的法律保護和有效的法律補救辦法，制止規避由作 者爲行使本條約所規定的權利而使用的、對就其作品進行未經該有關作者許可或 未由法律准許的行爲加以約束的有效的科技措施¹²⁴」，以及WPPT的第十八條規 定：「締約方應規定適當的法律保護和有效的法律補救方法，制止規避由表演者 或錄音物製作者爲行使本條約所規定的權利而使用的、對就其表演或錄音物進行 未經該有關表演者或錄音物製作者許可、或未由法律准許的行爲加以約束的有效 科技措施¹²⁵」。

上述兩項條約係國際上對科技保護措施予以法律保護的主要規範及依據。兩 者之間的差別是，WCT 係就「一般著作」的科技保護措施為保護，禁止直接的 規避行為，WPPT 則是特別針對「表演及錄音著作」。在該二條約的草案當中，

本來還預計將「直接規避行為」之前的「準備行為」一併予以禁止，不過未能獲 得歐、美以外的國家所廣泛認同，於是，在多方的妥協折衝之下，最後見諸明文 的只有禁止從事「直接規避行為」。

必須予以注意的是，上述兩項條約本身並非直接運作的規範，而只是一種立 法義務的來源，其點出了原則性的精神，要求締約國必須給予科技保護措施充分 的法律保護以及救濟，至於各締約國如何進一步作細節性的立法規範，則留有相 當大的彈性，各國可依據其國情的不同作個別的考量。

3.5.3.3 數位千禧年著作權法內容簡介

123 WIPO Performances and Phonograms Treaty, adopted by the Diplomatic Conference

on Dec. 20, 1996, WIPO Doc. CRNR/DC/95 (Dec. 23, 1996). 其詳細內容請參見 WIPO 官方網站：

http://www.wipo.org/treaties/en/ip/wppt/trtdocs_wo034.html，最近瀏覽日 2006/05/07。

124 WIPO Copyright Treaty, art. 11.

125 WIPO Performances and Phonograms Treaty, art. 18.

在美國，訂定法律保護科技保護措施的精神，最早係系統地反映在一九九五 年五月柯林頓政府發表的「智慧財產權與國家資訊基礎設施白皮書¹²⁶（Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights，通稱白皮書）」當中，其內容大致上強調 的不外乎重申加強對於著作權人的保護，將合理使用與其他的使用者特權，歸類 為加諸於著作權人的一種「稅」，並特別強烈建議應以立法的方式支持科技保護

在美國，訂定法律保護科技保護措施的精神，最早係系統地反映在一九九五 年五月柯林頓政府發表的「智慧財產權與國家資訊基礎設施白皮書¹²⁶（Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights，通稱白皮書）」當中，其內容大致上強調 的不外乎重申加強對於著作權人的保護，將合理使用與其他的使用者特權，歸類 為加諸於著作權人的一種「稅」，並特別強烈建議應以立法的方式支持科技保護