原創性的迷思

在大部分的著作權法論述中，多會將作者在作品中所彰顯的原創性視為賦予

保護的理由基礎。極端的著作權保護擁護者甚至常常會藉由強調原創性，來正當 化他們的訴求。

不過，學者Jessica Liman認為，原創性並不如想像中的那麼牢靠，過度理想 地美化原創性的作用，恐怕是一種與現實之間的脫節。Litman指出，每一部作品 的誕生不盡然是作者自己獨力創作的成果，每個創作者或多或少都會去吸收、參 考既有的作品或資訊，亦即受前人作品所影響。再具有創造力的作品，也難免會 取用到一些純粹資料或事實。即使作者自己自認為並未自他人處汲取任何的內 容，然而，我們無法排除的是，可能會有很多作者以前已經閱讀過的資訊內容，

正不自覺地在作者的潛意識裡默默發揮作用。也就是說，作者的思緒必然會受到 其生活經驗以及所接觸作品的交互影響，惟作者常常無法有條理地整理出各個想 法的來源或出處，這些構思通常也不是以獨立、分散的方式存在於作者的腦海 中，反而比較可能會整併融合在一起²⁶。

部分論者還援用了一種名為「文本互文性（intertexuality）」的分析方法，來 闡述作品非為憑空創作的論點。文本互文性理論的基本假設是，每個語言符號的 意義都會隨著其他相關語言符號的不同而產生變異，也就是說，唯有透過參考其 他文本，特定文本的意義始能被了解²⁷。首先提出文本互文性理論的學者Julia Kristeva曾表示：「任何的文本都是由相當數量的引文所拼湊組合起來，而且是另 一個文本的吸收或轉化²⁸」。簡言之，語文符號是沒有固定意義的，其會隨著所 處空間以及聽眾的不同而變動。將這樣的概念引申到著作權法的脈絡中，我們可 以想見，任何作品均無法獨立存在，其必須有其他材料的輔助，或是與其他作品 互動交流，始能取得一定的意義，其意涵也才能被了解，而難謂有百分之百的原 創性。

26 See generally, Litman, supra note 5.

27 Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of “Authorship”, 1991DUKE L.J.

455, 458 (1991).

28 JULIA KRISTEVA, DESIRE IN LANGUAGE:ASEMIOTIC APPROACH TO LITERATURE AND ART 66 (Thomas Gora et al. trans.,Leon S. Roudiez ed. 1980) (1969).

原創性的門檻其實並不算太高，作者不需要證明新穎性或是創造性，只要證 明系爭作品不是自他人抄襲而來即可²⁹。然而，在目前的美國著作權法架構下，

幾乎所有的作品都被推定具有原創性，作者通常毋庸去舉證原創性所在，就能取 得著作權的保護，包括著作權局在內的政府機關也從來不會去主動檢視作品是否 具有原創性³⁰。在專利法的架構下，專利權申請者被要求須就「先前技藝（prior art）」加以說明，亦即將非由申請者所原創的部分預先排除於保護範圍之外，反 觀在著作權法的架構下，原創與非原創的部分通常會被一併保護起來。儘管原創 性的概念在著作權法裡一直被強調，但其對於法院解決實際案例的幫助實在有 限，法院反倒是常常另外創設了一些具有彈性的替代法則，來彌補原創性原則的 不足。例如在處理著作物的抄襲紛爭時，法院有時會援引「實質相似」作為判斷 準則，指出被告與原告的作品相似度已經到達實質的程度，據以判決被告侵害了 原告的重製權³¹。

如上所述，大部分的創作都是植基於前人的作品，難謂有百分之百的原創 性，作者幾乎無法無中生有。Litman認為，如果我們真的要認真看待原創性概念 的話，我們必須確保著作權人的權利只能及於他原創的部分，然而，這樣的分析 剝解的程序在實踐上通常有其困難，我們也沒有能力去清楚探知創作者的靈感或 參考資訊的來源。為了不陷入審查原創性的泥淖，同時也讓作者免於原創性的嚴 格檢視，並緩和原創性與著作權保護之間的可能衝突，Litman提倡建構一個豐富 健全的公共領域；作者可以自由地取用公共領域內的材料，並把這些原始材料繼 續留在公共領域裡以供他人取用，而完全毋庸負擔原創性的舉證責任。如果沒有 公共領域這塊可以自由汲取材料的園地，著作權人可能必須擔負起證明其作品具 有原創性的責任，這對於著作權人來說或許也是種困擾。總結來說，大部分的作 品不見得具有純粹的原創性，但原創性要件實不容被廢棄，於是，一個具有豐富

29 Litman, supra note 5, at 1000.

30 Id. at 1003.

31 Id. at 1005.

內涵的公共領域，在某種程度上也許正可以解決原創性的迷思以及隱含的困境

32。