4. 從憲法角度審視限制出境制度之合憲性
4.2 限制出境制度限制人民何種基本權利
4.2.2 基本權之審查
4.2.2.1 基本權之審查順序
學者李建良氏認為基本權之思考層次依序如下，第一，憲法規範基礎之探 尋：基本權利相關保障規範之確立；第二，基本權利保障範圍之詮釋（確定基 本權利之構成要件），第三，基本權利之限制（受有侵害），第四，限制基本權 利之合憲性（阻卻違憲事由）。而基本權之檢查順序，應由具體到抽象，即特別 規定優先於一般規定，例如，人身自由先於一般行為自由。146從而，限制出境的 相關基本權利，包括憲法第八條的人身自由權、憲法第十條的遷徙自由權及憲 法第二十二條的一般行為自由權，應依序檢查之。
4.2.2.2 人身自由之意義及憲法對於人身自由之
保障
4.2.2.2.1 人身自由之意義
我國憲法第八條規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律 另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程 序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。（第 一項）人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以 書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審 問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。（第二 項）法院對於前項聲請，不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘 禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕或遲延。（第三項）人民遭受任何機關非 法逮捕拘禁時，其本人或他人得向法院聲請追究，法院不得拒絕，並應於二十 四小時內向逮捕拘禁之機關追究，依法處理。（第四項）」其乃是憲法一百七十
146 李建良，前揭註 145 書，頁 42。
五個條文中，規定最詳者，可見制憲者對於人身自由保障之重視。
憲法第八條所保障之人身自由緊接於平等權之後，體系上的意義乃是，人 身自由之保障係其他自由權利之保障之基礎。人民之身體自由為人性尊嚴之外 部基礎，若可由國家視為工具任意拘捕，其他之自由皆徒託空言矣。而人身自 由乃包括動靜坐臥的自由。此種自由主要適用以抵拒國家不法之任意拘捕，與 憲法第十條居住遷徙自由相較，人身自由係屬一種消極的行動自由。換言之，
人身自由是不被恣意支配的身體自由。147
4.2.2.2.2 憲法對於人身自由之保障
依釋字四四三號解釋所建立之層級化保留體系，人身自由之保障，乃是屬 於「憲法保留」之範圍，即使依據法律，亦不得加以限制，可見大法官亦體認 制憲者對於人身保障重視之意，將其列為最嚴格之「憲法保留」，盡可能避免在 任何情形下，遭受不當之侵害。其保障內容包括，一、逮捕機關之限制，即逮 捕者之身分限定於司法或警察機關。二、審問與處罰機關的確定，對於人民之 審問與處罰，唯有法院方得為之；148所謂法院，乃國家依法成立審問及決定處罰 人民之機構，有分為軍事法院與普通法院。由於憲法第九條規定，人民除現役 軍人外，不受軍事審判，故憲法第八條所謂之法院應指各級普通法院而言。三、
規定人民的拒絕非法逮捕權，換言之，人民以實力抗拒不合本條規定之侵犯人 身之行為，不構成刑法所規定之妨害公務罪（刑法第一三五條至一四一條）。四、
拘禁、逮捕機關之告知義務，拘禁、逮捕機關在經過任何拘捕行為後，應以書 面告知被拘捕之人及其親友，並應告知拘禁、逮捕之理由與地點。五、移送法 院之義務，人身自由之保障主要是加重法院之職責。因此拘禁、逮捕機關應在 二十四小時內移送至法院。而本人或任何人皆可要求法院提審之。在遭受非法 拘禁、逮捕時，皆可聲請法院追究之。法院必須在二十四小時內向逮捕機關追 究並提審嫌疑犯，並且不得先令該機關「查覆見報」。149
147 李惠宗，憲法要義，2001 年 8 月，1998 年 1 月，2 版，頁 141。
148 關於審判機關之認定，釋字三九二號解釋闡述甚詳，可為參考。
149 陳新民，中華民國憲法釋論，1998 年 10 月，2 版 2 刷，頁 205-206。
4.2.2.3 遷徙自由之意義
4.2.2.3.1 遷徙自由之意義
學者陳新民氏認為人民的遷徙自由可以分成廣義與狹義的遷徙自由。廣義 的遷徙自由，應指人民概括的享有自由行動之權，可以在國內自由行動；這種行 動不問其目的與動機為何，因此選擇居住地之行動自由便可稱之為「遷居自由」， 或稱狹義之遷徙自由。如果以觀光、旅行為目的，則可稱為「旅行自由」。因此 在國家領域內，人民可以自由決定前往何處，並未因為行政區域劃分的結果，而 受到限制。人民在一國之內能否自由行動，也表彰了國家統治權是否統一，而非 陷入割據及內亂、叛變之中。憲法所指的遷徙自由應就廣義解釋……人民的遷徙 自由雖以在國內遷徙為主要內容。但是亦應包括向國外遷徙之自由（出國自由）， 只是此出國自由須受較大的限制而已。150
學者李惠宗氏認為居住遷徙自由乃行動自由（freedom of movement）之意，
屬於基本權，而具有主觀權利性。包括消極行動自由與積極行動自由。消極行動 自由係指任何人得消極抵拒無法律依據之違反其意志之移動措施，包括住居不受 非法入侵之自由，無法律依據不得搜索人身或住處，更不得封錮居住所之自由；
而積極行動自由只不須事先許可欲往何方之自由，包括使用各種交通工具的行動 自由，積極行動自由包括出國的自由。
另有日本學者將居住遷徙自由定義為，在自己所欲之地，決定住所或居所，
或遷徙該地的自由，以及有不違反己意被遷移居住地的自由。……且居住遷徙自 由的意義有如次幾點：151包括作為經濟自由的意義、作為一種人身自由的意義、
150 陳新民，前揭註 149 書，頁 219-220。另，關於遷徙自由的討論，可以參照林紀東，中華民國 憲法逐條釋義，第一冊，1970 年元月，初版，頁 134 至 145。陳新民，人民「旅行權」之保障與 限制，收錄於憲法基本權利之基本理論（下），頁 455-505。刁仁國，從憲法遷徙自由觀點評「入 出國及移民法草案」，中央警察大學學報，1999 年，第 35 期，頁 105-132。阿部照哉、池田政章、
初宿正典、戶松秀典編著，許志雄教授審訂，周宗憲譯，憲法（下）---基本人權篇，2001 年 3 月，初版，頁 274-282。
151 整理自阿部照哉、池田政章、初宿正典、戶松秀典編著，許志雄教授審訂，周宗憲譯，前揭 註 150 書，頁 274-282。
與表現自由有密切關聯且有助於個人人格形成之意義
4.2.2.3.2 遷徙自由之限制
壹、國內遷徙自由之限制
國家對人民國內自由行動的限制，必須基於公共利益的理由，並依法律方 得為之。在立法可能性方面，以下情形可以考慮限制人民之國內遷徙自由：國防 與軍事目的、基於刑事目的之立法、保護他人權利及其他公共利益。
貳、國外遷徙自由之限制
人民自由行動之權利應及於有出國之權利。人民出國的行為意味著其離開 國家主權所及的領域。出國可分為長久性與短暫性的出國：前者可稱為人民的「移 民權」，乃人民願意永久離開本國：後者可稱為出國旅行權。由於移民恆以他國 接受其移民為前提，因此往往係先行使出國旅行權，而後才轉為移民。其實行之 程序因而常以出國旅行權為其前提。故國家對移民權無庸給予特殊限制，而僅以 限制出國權概括之。
4.2.2.4 一般行為自由權之意義及適用之限制
4.2.2.4.1 一般行為自由權之意義
壹、基本權構成要件之意義
憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利 益者，均受憲法之保障。」此一規定，學說上稱為「憲法直接保障主義」亦即 憲法保障所有自由權利，凡是符合此要件之自由權利即受憲法所保障，而非待 法律所賦予，毋寧是法律亦不可任意侵害。所謂「社會秩序與公共利益」，屬不 確定的法律概念，無法列舉，應藉由實務針對國家與社會發展之需要，漸次形
成之，例如，國家之增加稅收所形成之財政充裕（釋字三四五號解釋）、司法獨 立所形成人民對司法之信賴（釋字二二八號解釋），防止走私對經濟秩序之維持
（釋字三二四號解釋）、交通安全秩序的維護對人民行動之助益（釋字二二三號 解釋）等，皆可認為係社會秩序與公共利益。本條解釋上不必積極地有利於社 會、國家、人群，只要消極地不對社會共同體造成侵害即可受憲法之保障。152
貳、一般自由權推定之意義
憲法第二十二條的另一意義在於賦予人民有一般的自由權利，其功能與德 國基本法第二條之「一般行為自由」或「人格發展自由」同義。德國基本法上 該條之規定，學說上稱為「剩餘基本權」。亦即，個人之行為首先應受屬於個人 自由之推定，其結果乃是，國家應盡其可能對個人之自由加以尊重。國家欲限 制人民一般自由權利時，須具令人信服的更高層次的目的，特別是有助於公共 利益。153
4.2.2.4.1 一般行為自由權適用之限制
一般行為自由權適用時應注意以下之限制：
154若自憲法列舉之基 本權即可推導出系爭權利，則應優先適用該列舉之基本權。若無法自 憲法列舉之基本權推導出系爭權利，則須斟酌可否由憲法列舉之基本 權利規定的內涵推導，如果答案依然是否定的，再考慮由憲法第二十 二條保障之。
152 李惠宗，前揭註 147 書，頁 325-326。
153 李惠宗，前揭註 147 書，頁 327-328。
154 參見李震山，「從憲法觀點論身體不受傷害權」，收錄於氏著人性尊嚴與人權保障，頁 171-176；
另可參見林俊言，「初論憲法第二十二條之解釋與適用」，憲政時代第 26 卷第 1 期，頁 61-79。
4.2.2.5 我國法制上「出國權」應屬何種基本權？
4.2.2.5.1 法制面之探討
吾人將從上述「人身自由權」、「遷徙自由權」與「一般行為自由權」之定 義出發，檢討「出國權」在我國究屬何種應受憲法保障之基本權利？
「人身自由權」乃包括動靜坐臥的自由。此種自由主要適用以抵拒國家不 法之任意拘捕，與憲法第十條居住遷徙自由相較，人身自由係屬一種消極的行 動自由，即人身自由是不被恣意支配的身體自由；從而，「出國權」應非屬抵拒 國家之任意拘捕，亦非消極之行動自由，因此，「出國權」應非屬我國憲法第八 條所保障之「人身自由權」。
而「遷徙自由權」包括「國內遷徙自由」與「國外遷徙自由」已如前述，
從而，在我國法制之下，「出國權」屬於「遷徙自由權」之範疇，應無疑義。鑑
從而，在我國法制之下，「出國權」屬於「遷徙自由權」之範疇，應無疑義。鑑