三、命令之程序進行
3. 法院之審查與權衡
在法官保留原則下，不論是扣押或者假扣押，也不論是法院事前的命令 或事後的確認，關於人民權利之保障，都仰賴法院為一定程度之審查後作出 決定。法院在審查時，其方式與密度為何，在德國法的討論中充分地與憲法 之要求聯結，除了實質上來自比例原則的要求（見上文二、3.），也包括程 序上法官保留原則之實踐，以及程序、實體兩者間之交錯結合。
從實體要件出發，在德國 2017 年新法下，僅在案件不具重大嫌疑的情 況，保全扣押才會落入決定者的自由裁量，已如上述（見上文二、3.）。然
248 BeckOK-StPO/Huber, §111j Rn. 5; KK-StPO/Spillecke, §111e Rn. 4, 6.
249 BeckOK-StPO/Huber, §111j Rn. 6; KK-StPO/Spillecke, §111e Rn. 7; SSW/Burghart, §111j Rn. 6.
250 BeckOK-StPO/Huber, §111j Rn. 6; KK-StPO/Spillecke, §111e Rn. 5.
251 BeckOK-StPO/Huber, §111j Rn. 5; SSW/Burghart, §111j Rn. 7.
252 KK-StPO/Spillecke, §111e Rn. 7.
253 BeckOK-StPO/Huber, §111j Rn. 6.
254 KK-StPO/Spillecke, §111e Rn. 4.
而就算是自由裁量，亦非指法院可以泛泛地隨便裁量要為保全或不為，法院 全扣押會造成關係人使用及處分可能性之限制（Einschränkung der Nutzungs- und Verfügungsmöglichkeiten）之財產權干預 258，屬於基本法第 14 條259財 產權保障中，內容與限制之規定（Inhalts- und Schrankenbestimmungen; Art. 14 Abs.1 S.2 GG）之類型260。此外，關係人是在裁判確定之前，尚受無罪推定
258 BVerfG StraFo 2005 338; LR-StPO/Johann, §111b Rn. 24; SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 15;
SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 7.
259 德國基本法第 14 條：「I 財產權及繼承權應予保障，其內容與限制由法律規定之。II
定性為財產權內容與限制之規定（Inhalts- und Schrankenbestimmungen）之干預類型。其 中基本法第 14 條第 2 項之社會義務性（Sozialpflichtigkeit）也會被涵括進來。而第 14 條第 3 項則是另一種干預類型即財產之剝奪（Enteignung），又分為依法為之法律上之 剝奪（Legalenteignung），與法律授權之行政上之剝奪（Administrativenteignung）。上 述剝奪與限制之兩類干預，在德國法下是嚴格區分的，兩者平行地適用，因此在正當 化事由方面，兩者也各自適用各自之要件與體系。Vgl. Cremer, in: Dörr/Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG, Kap. 22 Rn. 69 ff.; Wieland, in: Dreier(Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Art.14 Rn. 88 ff.
261 LR-StPO/Johann, §111b Rn. 24.
在職業上、信用上等等無法事後用刑事補償填補的侵害262。為正當化上述 干預，在法律已有明文規範保全扣押要件的情況下，除了確保該些要件確實 存在，整體而言也要確保要件之適用結果最後符合比例原則之要求。
而上述正當化之權衡，就是透過程序上交由中立法院裁量來確保，借重 的是法官自其職務保障、身分保障而來的中立性。不同於羈押與住宅搜索在 基本法當中有明定法官保留（Art.104 Abs.2 S.1, Art.13 Abs.2 GG）的限制，
沒收保全扣押並無263。因此，沒收保全扣押只是法律要求的法官保留，為 了彰顯法官保留的意義所在，必定要特別要求法官保留的意義得以落實。
為了達到上述目標，德國學說、實務因而透過闡釋，要求法官保留原則 下法官審查須具備一定之品質，沒收保全扣押之審查亦循同樣之解釋體系而 有同樣之結論。雖然如同前面曾提過的，大部分扣押命令是由檢察官聲請而 促成，法官是被動審查檢察官在聲請中之論理，但在法律層面，德國學說、
實務要求法官必須在不受檢察官見解拘束之情況下，獨立就干預之事實上、
法律上要件為審查，不能只是將檢察官之意見照本宣科地複製264，公式化 的命令及裁定理由敘述，並不符合法官的任務265。法官在審查扣押時必須 有意識地知道，其所為之命令涉及關係人之財產權266，在國家保全利益與 關係人財產侵害之間衡量。
依德國聯邦憲法法院過去裁判，衡量有幾個可參考的具體化原則標準，
例如基於比例原則，德國聯邦憲法法院認為干預處分干預得越深，歷時越 久，正當化的要求也跟著越高267。尤其是針對保全扣押幾乎限制了關係人 所有財產時，由於會排除關係人為任何法律事務之可能，德國聯邦憲法法院 特別曾在其裁判中指出其憲法上之關聯268，更著眼於關係人將毫無財產可
262 SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 7.
263 SSW/Burghart, §111j Rn. 3.
264 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 2; SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 7; SSW/Burghart, §111j Rn. 3.
265 SSW/Burghart, §111j Rn. 3.
266 SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 15.
267 LR-StPO/Johann, §111b Rn. 24; SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 15; SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 7.
268 SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 15; SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 7.
倚賴，只能自己想辦法支應生活，進而認為甚至可能有形同羈押的效果 269， 需要更高的正當化基礎。
依上述裁定形式的要求，法官作成扣押命令須負說理之義務，這一方面 與充實法官保留之意義有關，另一方面亦和憲法上人民受有效救濟之權利有 所連結（Art. 19 Abs. 4 GG）270，因為法院在為命令時必須說明理由，救濟 程序中才能進一步據以審查271。
說理義務要求法官基於個別案例事實，呈現其決定係依裁量所為272， 展現法官對干預之嚴重性和可能造成的效果，包括其憲法關聯何在有所意 識，法官必須將干預所涉及之利益衝突突顯出來，進一步具體作衡量273， 其中在命令的實體要件方面，保全必要性之要件涵攝與說理的重要性特別有 所連結274。與德國聯邦憲法法院裁判所創設之具體原則相應的，上述論證 的要求隨著刑事程序經過會逐漸升高275，在侵害特別嚴重的情況，例如對 關係人所有財產扣押之情形，法官必須為特別仔細、勤勉的審查，在命令中 詳列各種事實上、法律上的事由276，若是犯罪嫌疑之證明不足，或是法律 上引用有疑的見解，乃至於對多數利得人之間的財產處分權分配未清楚釐 清，則可能得出違反說理義務之結果277。當然，若一般性地刻意忽視某些 干預要件而作出扣押，當然更是說理義務之違反278。
上述對法官審查的要求，其實才是討論法官保留原則時應聚焦之核心，
否則要求強制處分應先經法官審查，拖延了追訴時效、耗費了司法資源，卻 沒有確實成就之制度目的，法官保留原則也是空有虛名。
269 SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 7.
270 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 6，基本法第 19 條第 4 項：「任何人之權利受公權力侵害 時，得自由提起訴訟以為權利保護。如無其他管轄機關之規定時，得向普通法院起 訴。第 10 條第 2 項第 2 句之適用不受影響」。
271 LR-StPO/Johann, §111e Rn. 4.
272 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 6.
273 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 6.
274 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 6.
275 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 6; SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 8.
276 SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 8.
277 SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 8.
278 SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 8.