再來本文研究的既然是沒收之保全扣押,沒收之分類當然也會影響保全扣 押之設計。沒收保全扣押作為保全將來沒收之干預處分,其是否發動、如何發 動、範圍如何,全部都與沒收之實體規定緊密相關,如果要問「這樣可以(保 全沒收)扣押嗎?」或是「這樣需要(保全沒收)扣押嗎?」的問題,都必須 需要回頭索驥沒收之實體規定,未來可能沒收者,就有可能因需要保全而為扣 押。因此,德國文獻在介紹沒收之保全扣押時,都會先介紹實體法之沒收規定,
以下亦簡單介紹之。
以我國法為出發點,如今介紹德國刑法之規定已較容易,因為我國刑法之 沒收新法,主要就是參考德國刑法第 73 條以下,與德國刑法有大略之對應性。
只是德國經歷 2017 年沒收修法之後,現行法之沒收實體規定,又有全然不同之 新風貌,其間細節之比較,值得另外深入研究,由於實體規定並非本文之重點,
以下只簡略提及。
40 Vgl. LR-StPO/Johann, Vor§§111b ff. Rn. 5.
41 Vgl. LR-StPO/Johann, Vor§§111b ff. Rn. 5.
德國刑法之沒收可以分為犯罪利得沒收以及犯罪物沒收(我國文獻亦對應 利得沒收譯為「一般沒收」或「狹義沒收」42)兩大類,德國舊法時期兩種沒 收分別使用 Verfall(§73 StGB a.F.)、Einziehung(§74 StGB a.F.)兩種不同的名 稱,規範體系相互對照,德國 2017 年修法時為與歐盟指令之規範模式銜接(見 下文貳、四),將兩者用語統一公約數為 Einziehung,再各自冠上沒收標的,表 明沒收對象是犯罪收益(Taterträgen),或是犯罪製品(Tatprodukt)、犯罪工具
(Tatmitteln)和犯罪客體(Tatobjekt)等等犯罪物,呈現兩種不同之沒收規範 體系。我國新刑法第 38 條、第 38-1 條雖然繼受的是德國沒收舊法,但修法結 果與德國沒收新法不謀而合,是在同一頂「沒收」的帽子下,再去區分沒收對 象之不同。
在德國 2017 年之沒收修法下,犯罪收益沒收方面,德國刑法新法第 73 條 先規範犯罪收益沒收之原則,確立沒收之犯罪收益除原始利得(第 1 項)外,
其使用收益(第 2 項)以及因犯罪利得更有所得之替代物(第 3 項)皆包括在 內,若是第三人因犯罪行為而有利得之情況(§73 Abs.3 StGB a.F.),則移列至 第 73b 條另外規定,要件規範地更加詳細。另外此次修法的重點,在於新法第 73a 條相較於舊法(§73d StGB a.F.),擴張了擴大利得沒收之範圍,進而希望更 充分地剝奪犯罪利得(見下文貳、四)。其他新法第 73c 條針對犯罪利得替代價 額之沒收(§73a StGB a.F.)、新法第 73d 條針對利得價額之確定與估算(§73b StGB a.F.)的規定,則只是將舊法條文移動順序,並作部分內容之修正。比較 特別的是新法最後在第 73e 條,基於協助被害人受賠償之思考,就沒收之排除 作出與舊法(§73 Abs.1 S.2 StGB a.F.)截然不同之設計(見下文貳、四)。
犯罪物沒收方面,德國刑法新法第 74 條一樣先規範犯罪物沒收之原則,如
42 我國文獻過去翻譯為「一般沒收」或「狹義沒收」者,例示如,林鈺雄,〈利得沒收之法律 性質與審查體系-兼論立法之展望〉,《月旦法學雜誌》,238 期,2015 年 3 月,頁 53-84;
王玉全,〈犯罪成本之沒收:以德國法的總額原則為借鏡〉,《月旦裁判時報》,48 期,2016 年 6 月,頁 75-86。如同上註 4 所述之廣、狹義扣押(Beschlagnahme)的問題,Einziehung 這個字在德國舊法時代,除了指涉狹義的犯罪物沒收外,也同時可能指涉廣義包括犯罪物沒 收及利得沒收之上位沒收概念,為了避免廣義與狹義之間的概念混淆,我國學說遂將德國 刑法舊法第 74 條之沒收,冠上「一般」或「狹義」作區隔,與利得沒收並列相對照。然而 在德國 2017 修法後,Einziehung 這個字指涉的就只有廣義,不區分沒收對象的沒收概念,
因此在翻譯用語的擇定上,相較於「一般」或「狹義」只是用相對的概念來指涉沒收的種類,
本文認為在德國新法下,直接將對犯罪製品、犯罪工具、犯罪客體等物之沒收,以及對違禁 品之保安沒收,統整意譯為「犯罪物沒收」,會較精確也不失方便。
上所述,包括犯罪製品、犯罪工具(第 1 項)和犯罪客體(第 2 項)三種犯罪 物之沒收,原則上犯罪物沒收限於犯罪行為人或犯罪參與者所有者(第 3 項),
犯罪客體之沒收並以特別法有規定為前提,針對危險物之保安沒收之規定(§74 Abs.2 Nr.1 StGB a.F.)則移列第 74b 條獨立規範,要件規範得更加詳細。依新法 第 74a 條,亦可能在特定要件下,沒收第三人提供之犯罪物,該條原本在舊法 第 74a 條稱為沒收要件之「擴大」,這次修法則與第三人犯罪收益之沒收一致,
將名稱改為第三人犯罪物沒收。其他第 74c 條針對犯罪物替代價額之沒收、第 74d 條針對文書及設備之沒收,新法則作部分內容之修正,新法第 74e 條針對 法人或其他機構之代表人沒收(§75 StGB a.F.)、新法第 74f 條針對犯罪物沒收 之比例原則(§74b StGB a.F.),亦是調動條文順序後,作部分文字之修正。
此外,在犯罪物沒收之情形,沒收之後還可能連結著銷燬
(Unbrauchbarmachung)的法律效果,例如對文書的銷燬(§74d Abs. 1 S. 2 StGB),銷燬因而也是扣押之目的之一,就此德國 2017 年新法已在法條予以明 定43。除了總則的沒收規定外,犯罪物沒收在德國常見有特別法規定,例如如 同我國有毒品危害管制條例之沒收特別規定,德國也有毒品流通法(BtMG;
Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln)的沒收特別規範,也是必須注意 的扣押請求權基礎44。
利得沒收與犯罪物沒收兩者雖規範目的相異,但由上可見,基於剝奪人民 財產之相同性質,部分規範設計有其共通處,例如不論沒收犯罪利得或犯罪物,
都有原有沒收標的物現已不存在,需轉而沒收替代價額之情形,因此皆需要替 代價額沒收之規範設計。此外,德國刑法新法第 75 條針對沒收效力、第 76 條 針對事後宣告沒收、第 76a 條針對獨立宣告沒收之規定,則是共同適用於利得 沒收與犯罪物沒收的規定,新法亦各別作了部分內容之修正。
為實現上述實體法之沒收,需有相關程序法據以搭配,針對本文關注的沒 收保全扣押而言,不論是利得沒收或是犯罪物沒收,都會有沒收保全之問題,
縱使是犯罪工具之犯罪物沒收,也可能價值昂貴而有相當之保全必要性,德國 法雖然在實體刑法之規定有兩種沒收之區隔,但在沒收保全扣押之程序法方
43 KK-StPO/Spillecke, §111b Rn. 2; SSW/Burghart, §111b Rn. 6.
44 KK-StPO/Spillecke, §111b Rn. 2.
面,則是不分利得沒收或是犯罪物沒收,皆適用一樣之保全規定。因此以下不 論討論扣押或假扣押,皆須注意有可能適用於利得沒收,也有可能適用於犯罪 物沒收,唯有與被害人賠償機制有關的規定,才僅限於利得沒收方有適用(見 下文三)。
但從德國法發展歷程出發必須注意的是,沒收保全扣押規範之出現,與利 得沒收制定於刑法,包括被害人求償機制之設計,有其時點及意義上之緊密關 聯(見下文貳)。因此,雖然我們說沒收保全扣押不分利得沒收與犯罪物沒收皆 有適用,但利得沒收案例中所衍生之需求,是推動德國法沒收保全扣押法制變 革之原因,在思考沒收保全扣押之問題時,討論會偏重於利得沒收。其中尤其 被視為重點的是,如何以利得沒收打擊經濟犯罪、組織犯罪,而如上所述,許 多重大的經濟案件,都是必須適用假扣押為沒收保全之情形,與第一軸線扣押、
假扣押之區分交錯,利得沒收之假扣押會是本文主要關心的議題。
可以這麼說,利得沒收在德國法下,基於徹底剝奪犯罪利得之宗旨,比起 犯罪物沒收更具全面性與影響力,因而也影響到沒收保全扣押的具體圖像。一 來,在沒收範圍方面,利得沒收在德國 2017 年的修法下,透過擴大利得沒收規 定(§73a StGB)之擴張,利得沒收之適用範圍相較於舊法更加寬廣,保全扣押 的範圍勢必將同步擴張。二來,為全面剝奪犯罪利得,利得沒收屬義務沒收,
只要預期沒收之各該要件都可能該當,未來有義務沒收,就需具體衡量是否發 動保全扣押,相對地,犯罪物沒收除了針對危險物的保安沒收(§§74b, 74d StGB)
是義務沒收外,其他犯罪物係屬裁量沒收,在考量保全扣押時,除了沒收之要 件可能該當外,還要法院未來有高度可能性會依裁量下達沒收,才可能需發動 保全扣押45。
再來,實體法規定與程序法保全扣押間的連結關係,還要注意德國法有針 對文書(Schrift)之特別規定。由於針對散播將構成刑事違法行為之文書,德 國刑法在犯罪物沒收之體系下,有特別之沒收規定(§74d StGB)。針對該沒收 之保全,考慮扣押將影響印刷品之流通,有損資訊傳播的公共利益,因此其保 全德國刑事訴訟法另立特別規定(§111q StPO)處理。
45 KK-StPO/Spillecke, §111b Rn. 11f.; LR-StPO/Johann, §111b Rn. 22; SK-StPO/Rogall, §111b Rn.
14.
順帶一提除了沒收外,實體法上國家對人民之其他請求權,也可能是規範 上考慮訂立保全措施規範之對象,就此德國現行法,有對罰金(Geldstrafe)與 訴訟費用(Verfahrenskosten)保全之假扣押規定(§111e Abs.2 StPO)46,但前 提要件比起沒收之保全更為嚴格,必須要已下達判決才能為之,就此本文基於 規範之相近性也會一併介紹之(見下文第三章、壹、二、4.及第三章、肆、二.)。
最後需一併注意的是,在行政法領域也會有沒收及其保全的問題。如同我 國行政罰法規範之行政罰,德國之秩序違反罰(Ordnungswidrigkeit),一樣以違 反行政法上義務為要件,但法律效果主要就是罰鍰(Geldbuße)47。德國秩序違 反罰法在設計上幾乎比照刑法,因此也和刑法一樣有沒收之相關規定,一樣包 括犯罪物沒收(§22ff. OWiG)與犯罪利得沒收(§29a OWiG)。但要注意的是,
上述兩種秩序違反罰法之沒收,都不是封閉性的完整規範,像秩序違反罰法之
上述兩種秩序違反罰法之沒收,都不是封閉性的完整規範,像秩序違反罰法之