在上開償還協助制度翻修之後118,德國法有關沒收保全扣押之規範結構又 更加複雜,有許多爭議之處,以致於雖然肯認沒收及其保全在法政策上之重要 性,但實務上基於繁重之工作量,常常乾脆忽略沒收相關處分119。而在德國面 臨此困境之同時,2014 年,歐洲議會通過了一份關於沒收及其保全的新指令
120,要求各會員國有效地實施沒收(confiscation)及其保全(freezing),以做 為打擊犯罪之手段121,且要求各會員國於 2016 年 10 月 4 日之前,通過相關法
115 KK-StPO/Spillecke, §111b Rn. 1; SK-StPO/Rogall, Vor§§111b ff. Rn. 12.
116 SK-StPO/Rogall, Vor§§111b ff. Rn. 12.
117 Vgl. SK-StPO/Rogall, §111f, Rn. 4.
118 德國沒收保全扣押法制 2017 年大修前的上一次修正,是在 2009 年依加強刑事程序中被害 人及證人權利法(Gesetz zur Stärkung der Rechte von Verletzten und Zeugen im Strafverfahren (2. Opferrechtsreformgesetz)),針對強制出賣之規定進行修正,主要是新增了關係人針對強 制出賣過程中之執行處分,得向該管法院聲請裁決作為救濟之規定,SK-StPO/Rogall, Vor§§111b ff. Rn. 13。
119 Vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 1f.
120 Directive 2014/42/EU of the European Parliament and of the Council on the freezing and confiscation of instrumentalities and proceeds of crime in the European Union, published in the Official Journal of the European Union L 127, vol. 57, 29 April 2014.
121 該沒收指令針對沒收保全之部分,要求「歐盟會員國應採取必要的措施去保全未來可能之 沒收,這些措施應由有權機關以命令為之,且應包括為保全財產有必要時之緊急命令」,
縱使是第三人的財產也可以是保全之範圍(Art. 7)。而此沒收保全所著眼之沒收,為的就 是要打擊貪污、仿冒、詐騙、洗錢、恐怖攻擊、組織犯罪、毒品販運、性剝削、資訊系統
律以符合指令之要求(Art. 12)。該歐盟指令因而促使德國聯邦司法部於 2016 年 3 月提出了一份參考草案(Referentenentwurf; Ref-E),於同年 9 月經修正核 定為聯邦政府之正式草案(Regierungsentwurf; Reg-E),就沒收相關之實體法與 程序法,主要也就是針對刑法與刑事訴訟法,進行大幅度體系性之翻新。嗣後 經立法程序討論又作了相當程度之條文修正後122,德國國會終於在 2017 年 4 月 13 日通過了刑事財產剝奪改革法(Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung)123,並訂於同年 7 月 1 日即生效上路。
在論理架構上,德國 2017 年沒收新法涉及幾項重點,皆與本文關心之沒收 保全扣押習習相關。其中又大致可以分為兩個主要面向。第一個面向,德國沒 收新法希望達成有效剝奪犯罪利得之目標,並在歐洲議會指令的要求下與國際 銜接,為了達成上述目標的,包括在用語上,德國 2017 年沒收新法不再區分利 得沒收與犯罪物沒收為兩個不同用語,統一使用沒收(Einzieung)之總稱(見 上文壹、二),規範體系更為簡潔,並與歐盟指令使用之 confiscation 一字取得 一致,有助於解消跨國司法互助時可能的理解障礙 124。對本文關心的保全扣押 來說,由於保全扣押不分沒收之標的,原則上是適用一樣的基礎體系,使用同 一的統稱,在實體法統稱名稱後,指涉上更加清楚,不必在法條上再一一並列 利得沒收與犯罪物沒收,德國刑事訴訟法新法第 111b 條以下之規定因此也得以 更簡潔。
在上述基礎下,德國 2017 年沒收新法進一步健全保全扣押之體系,據以作
攻擊等等最棘手之犯罪,各國之沒收及其保全應涵蓋之(Art. 3)。強調有效性之餘,關於 保全扣押之制度設計,因有可能涉及會員國人民權利之保護,該指令也作出了最基本的說 明。包括保全扣押應通知受干預之關係人,並給予其有效之救濟機會,但若會危及刑事調 查,通知可以延後為之。若保全扣押非由司法機關為之,則必須在關係人救濟之前,就先 送至法院審查。在有效期間方面,只要保全對於未來沒收而言是必要的,就應持續維持保 全之效力(Art. 8)。最後更重要的是,歐洲議會要求會員國,就其執行之沒收包括其保全 扣押,須收集統計資料每年送至歐盟執委會審查(Art. 11),以確認各會員國之實踐情況。
這份指令可以說就是目前整個歐洲,針對沒收法制的明確走向,不難從該指令看出歐洲為 了打擊犯罪,是多麼看重沒收的功能面,但也沒有因此忽略必要的人權保障。
122 我國部分文獻在研究德國 2017 年新法時,還沒有更新注意到德國國會在一讀程序中作了相 當程度的條文修正(vgl. BT-Drs. 18/10146, 18/11640),直接將聯邦政府之草案當作通過的新 法,以致於陳述上有相當之出入,其中條文版本差異最大的是德國刑事訴訟法第 111i 條與 破產程序銜接的規定(見下文第三章、伍、三、3.、(3))。
123 Bundesgesetzblatt Jahrgang 2017 Teil I Nr. 22; BGBl. I S. 872.
124 BT-Drs. 18/9525, S. 48.
為剝奪犯罪利得之利器,並符合歐盟指令之要求。包括在用語上,為了增加假 扣押之刑事法性格而改名為財產假扣押(見上文壹、一),進而重整扣押與假扣 押之規範方式,將扣押(§§ 111b bis 111d StPO-E)、假扣押(§§ 111e bis 111g StPO-E)依命令、執行、效力之順序分別規定,不再混合在一起,且僅限縮於 必要的限度內,才直接在條文上準用民事訴訟法 125。但這並沒有改變刑事假扣 押還是以民事假扣押為運行依準的規範狀態,德國修法的想法只是簡化規範適 用並強化刑事法上的規範理解126。
此外,修法還加強了保全扣押之裁量密度,將保全必要性之要件明文化,
並刪除了保全扣押期間之階層規定,將是否扣押及扣押多久之裁量基準,回歸 一般之比例原則(見下文第三章、壹、三、1.)。
最後,為了有效地剝奪犯罪利得,德國 2017 年修法在實體法方面具體化總 額原則之適用(見下文第三章、壹、二),並明文化挪移型(Verschiebungsfalls)
的第三人沒收127,也與本文關心的沒收保全扣押習習相關,影響得沒收及得扣 押之範圍。
德國 2017 年沒收修法之第二個面向,則在於被害人賠償機制的重整,就此 首先也與第一個面向有所連結,為了避免對有效剝奪利得有所妨礙,新法刪除 了實體法上被害人請求權一般性優先之規定(§73 Abs.1 S.2 StGB a.F.),更積極 地在刑事執行之階段,直接協助實現被害人之民事請求權(見上文壹、三)。從 而舊法原本從實體法規定而來的程序設計,包括法院有益於被害人之扣押、假 扣押(§111b Abs.5 StPO a.F.)、對被害人民事執行之同意裁定(§111g Abs.2 StPO a.F.)、2007 年新增之國家截堵權(§111i Abs.5 StPO a.F.),都予以刪除,在刑事 執行程序重新架構協助被害人的機制(§§459g-459o StPO),並有銜接進破產程 序,使被害人之間得以平等受償的可能(見上文壹、參)。
基於上述德國 2017 年修法的兩大主要面向,修法大幅更動條文順序,並作 細部文字之修正,將過去學說、實務於法適用上確定之爭點,形諸於法條,同
125 BT-Drs. 18/9525, S. 49.
126 BT-Drs. 18/9525, S. 49; SSW/Burghart, §111b Rn. 2.
127 修法同時處理了以繼承之方式所形成之挪移(§73 Abs.1 Nr.3 StGB),補足了此部分剝奪之 漏洞,有關德國修法後挪移型第三人沒收之樣貌,請另參照 BT-Drs. 18/9525, S. 56f.。
時刪除不必要之部分,細節會在以下第三章再一一提及。值得先提的是,新法 針對扣押、假扣押執行後對被害人之通知(§111l)與扣押物之管理(§111m),
不同於過去舊法,有獨立條文之規定,可見此兩點在沒收保全程序中之重要性,
尤其管理規定是依歐盟沒收指令要求(Art.10)所新增 128。
128 BT-Drs. 18/9525, S.83.