三、命令之程序進行
1. 法院事前之命令程序
若保全扣押之命令依法官保留而事先由法院命令之，相關之程序過去因 德國刑事訴訟法舊法在保全替代價額之假扣押部分，大量地準用民事訴訟 法，導致法律適用上有其複雜性，2017 年新法捨棄了上開作法，在刑事訴 訟法內獨立規範假扣押後，雖有大幅簡化，在程序方面，保全替代價額之假 扣押與保全沒收原物之扣押相比，仍有其特別之處，只是兩者之審查基準與 對象，基本上還是一樣的，其中會涉及到保全扣押之憲法關聯。以下討論法 院事前之命令程序，將先以保全沒收原物之扣押（下文(1)）敘明一般沒收 保全扣押之命令程序，再具體談保全替代價額之假扣押（下文(2)）究竟有 何特別之處，最後再總歸來談兩者間相通之審查基準與對象（下文(3)）。
(1) 沒收原物扣押之命令
第 111b 條保全沒收原物扣押之命令，若無緊急情況時，由法院事前為 之，在偵查中須由檢察官向偵查法官聲請，起訴後法院則得職權為之，已如 前述（見上文一）。檢察官之聲請方面，並無特別之形式或程序之規定。
法院作成保全沒收原物扣押，原則上係以書面裁定為之，並適用刑事訴
訟法有關裁定之規定（§34 StPO）192，其中最重要的是連結裁定所要求的說 理義務，及說理義務連結而來的爭執可能性193。若扣押裁定是起訴後由本 案系屬法院作成，依定性並非法院在審判中所做之裁定，因此依法院組織 法，由法院審判時原本之法官配置作成裁定，不必與參審員共同作成194。
在有緊急狀況時，法院得以口頭為命令，方式與程序實質上與檢察官所 為之緊急命令得相對應195（見下文 2.）。所謂「口頭」在實務上更貼切地說，
其實就是以電話等遠距方式口頭為之196，但這是基於有效性的考量免除作 成書面的義務，並不能減損其他原應以裁定為之時應表明之事項197，包括 應表明扣押具體之範圍、危害將來執行之理由，以及實際必要之裁量198。 德國學說因而普遍認為，法官應事後將命令的範圍、容許緊急裁定的理由，
以及其他可能的特殊事由，以註記之格式立即記明附卷，尤其是在扣押可能 被爭執而進入救濟階段之情況199。
不論是書面裁定或口頭之緊急命令，扣押命令皆應清楚表明其保全之對 象，以及表明目的是沒收200，但是否要表明沒收保全扣押所生之相對轉讓 禁止效果，法無明文，學說上有因此否定者201，但多數學說仍認為求明確 還是宜表明，但未表明仍會發生相對轉讓禁止效果202。法官為扣押命令之 書面裁定時，依裁定之一般性規定，若給予關係人事前之聽審，可能會危害 處分之目的的話，則可不給予事前聽審（§33 Abs.4 S.1 StPO）203，而是做出
192 KK-StPO/Spillecke, §111e Rn. 3; LR-StPO/Johann, §111e Rn. 4; MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 6; SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 12.
193 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 6.
194 LR-StPO/Johann, §111e Rn. 2; vgl. auch LR-StPO/Menges, §98 Rn. 9.
195 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 7.
196 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 7.
197 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 7.
198 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 7.
199 BeckOK-StPO/Huber, §111j Rn. 3; KK-StPO/Spillecke, §111e Rn. 3; LR-StPO/Johann,
§111e Rn. 4f.; MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 7; SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 12.
200 NStZ 1985, 262; BeckOK-StPO/Huber, §111j Rn. 3; KK-StPO/Spillecke, §111b Rn. 14,
§111e Rn. 3; LR-StPO/Johann, §111e Rn. 5.
201 BeckOK-StPO/Huber, §111j Rn. 3.
202 KK-StPO/Spillecke, §111b Rn. 14; LR-StPO/Johann, §111e Rn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt,
§111e Rn. 4; SSW-StPO/Burghart, §111b Rn. 16.
203 LR-StPO/Johann, §111e Rn. 4; SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 12.
裁定後，才送達予關係人知悉（§36 Abs. 2 S. 1 StPO）204。
扣押作成後尚須交由檢察官執行，依法該交付執行得以口頭方式為之
（§36 Abs. 2 S. 1 StPO）205。但法院在緊急狀況所作之扣押，因非裁定，法 條文義上不適用交付檢察官執行之規定，德國學說透過解釋，認為口頭作成 扣押命令之指示，傳達予檢察官時即有交付檢察官執行之效果206，若法官 如上述事後附註理由者，則透過公務途徑再交予檢察官當作實行之指示207。
針對扣押要注意的是，在德國法下，不同於證據保全之扣押，保全沒收 之扣押並不以關係人不自由交出為前提208，因此國家欲達成保全之效果，
唯一的方法就是為一個形式的扣押209，毋庸也不應再命關係人自己提出，
就算關係人自行交出，國家機關也確實占有，也還是需要形式之扣押作成。
沒收之保全就是希望避免關係人透過民事契約行為等，將標的物移轉所有 權，相對轉讓禁止之效力有其重要性，而只有形式的扣押才會產生相對轉讓 禁止之效力（見下文參、一）210。
(2) 替代價額假扣押之命令
德國刑事訴訟法 2017 年新法下，「財產假扣押」在程序規範方面，亦直 接將相關規定規範於刑事訴訟法，適用上不必再準用民事訴訟法有關假扣押 令狀（Arrestbefehl）的規定211。在命令程序與形式上，雖與保全沒收原物 之扣押更為相像，但整體規範架構仍與民事假扣押得以對應，德國實務在舊 法時代針對保全沒收替代價額之假扣押，所作之相關見解闡釋，在新、舊法 之間規範意旨無實質修正之處，應仍可繼續沿用。以下就沿著新、舊法之間 修正之脈絡，介紹德國法保全替代價額假扣押命令之程序規定。
204 SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 12.
205 KK-StPO/Spillecke, §111f Rn. 2.
206 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 7; SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 12.
207 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 7.
208 LR-StPO/Johann, §111b Rn. 21; SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 17.
209 LR-StPO/Johann, §111b Rn. 21; SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 19.
210 LR-StPO/Johann, §111b Rn. 21.
211 Vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 49.
首先，若有合於保全未來替代價額執行實體要件之情形（見上文二、
1.），過去舊法時期依德國刑事訴訟法第 111d 條準用民事訴訟法之規定
（§111d Abs.2 StPO a.F. i.V.m. §920 Abs.1 ZPO），法院須依假扣押聲請狀
（Arrestgesuch）才能為假扣押命令212。假扣押聲請狀上，須表明假扣押所 基於之請求權，連同敘明其金錢價額或價值之金額，並表明假扣押原因 213。 就此，因德國刑事訴訟法 2017 年新法第 111e 條第 4 項第 1 句已規定：「在 假扣押命令中須表明被保全之請求權並敘明其金額」，修法說明認為，因已 規範在命令當中要記載此些事項，無庸再準用民事訴訟法有關假扣押聲請狀 之規定214，至於假扣押原因的要求，因為刑事訴訟法已明文化保全必要性 的要件，所以也不須再準用，已如上述（見上文二、2.）。也就是說，不同 於舊法從假扣押聲請狀著手，新法是直接從假扣押命令的角度，要求假扣押 命令的形式。
雖然法條並無明文，但在刑事保全扣押程序中，實務上就是由檢察官出 具假扣押聲請狀向法院聲請假扣押215，但這並不排除法院在審判中，得在 沒有檢察官事先聲請的情況下，職權作出假扣押216。可以合理期待的是，
在由檢察官聲請扣押的情況，在檢察官出具的聲請狀中，應已載明法院須審 查之各該要件，並已衡量過各該要件及比例原則217。
然而，是否應如同民事訴訟之假扣押，要求檢察官須就假扣押之相關要 件證明至釋明（Glaubhaftmachung）之程度，德國舊法時代由於第 111d 條僅 準用民事訴訟法第 920 條第 1 項，而未準用第 2 項之釋明的規定，因此通說 認為是有意的忽略，並沒有針對檢察官之證明要求。此外，從法官必須自我 審查作出是否扣押之決定這點來看（見下文(3)），有學說亦認為可以推導出 檢察官之釋明與否不是必要之要素218。德國 2017 年新法法條就此仍未多加 著墨，並未視過去未準用是為漏洞，修法後學說上因而仍有認為不必至釋明
212 SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 20.
213 SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 20.
214 Vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 77.
215 SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 20.
216 BeckOK-StPO/Huber, §111e Rn. 9; SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 20.
217 SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 20.
218 SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 20.
者219，因此假扣押並沒有特定的證明水準要求，應已是德國學說、實務之 定見。
保全替代價額之假扣押命令，若無緊急情況時，由法院事前為之，過去 舊法時期依第 111d 條準用民事訴訟法之規定（§111d Abs.2 StPO a.F. i.V.m.
§923 ZPO），法院是作成書面的假扣押令狀（Arrestbefehl）作為假扣押之命 令220，假扣押令狀之內容，除了須表明被保全之請求權並敘明其金額外，
學說上並從民事訴訟法之準用規定出發，嘗試將民事訴訟法對假扣押令狀之 要求，以及課予法官之說理義務221，帶入刑事訴訟法，尤其是針對假扣押 原因之要件，特別要求法官應在假扣押令狀中敘明假扣押事由何在。新法第 111e 條則免去準用假扣押令狀的概念，假扣押命令在新法下與保全沒收原物 扣押之命令相同，以裁定為之222，與保全沒收原物之扣押共用一套命令的 形式與體系，規範可說更為簡潔不必繞圈。如上述，依新法之明文，假扣押 命令一樣須表明其基礎請求權，連同敘明其金額，並表明假扣押原因，若有 欠缺，則假扣押命令將無效223。此外，和保全沒收原物之扣押一樣，連結 裁定之說理義務要求（§34 StPO），假扣押命令即應附具理由 224，不必再連 結民事訴訟法的規定。
不過同樣是保全扣押之命令，保全替代價額假扣押之命令內容因其性質 仍有不同，依德國刑事訴訟法新法第 111e 條第 4 項，假扣押命令除一方面 須表明被保全之請求權並敘明其金額，另一方面法官還須在命令中確定一個 解消金額（Lösungssumme），關係人得藉由提存該金額，撤銷假扣押之執行，
學說上稱為關係人的阻止權能（Abwendungsbefugnis）225。
在德國舊法時期的討論中，此阻止權能是依民事訴訟法之準用規定而來
（§111d Abs.2 StPO a.F. i.V.m. §923 ZPO）226，法官在假扣押令狀中所確定之
219 BeckOK-StPO/Huber, §111e Rn. 10.
220 SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 21.
221 Vgl. SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 23.
222 BeckOK-StPO/Huber, §111e Rn. 9.
223 SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 12.
224 SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 12.
225 SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 24; SSW-StPO/Burghart, §111e Rn. 13.
226 SK-StPO/Rogall, §111d Rn. 24.
解消金額，在德國實務運作下，原則上即是假扣押所保全之金額，也就是說 是全額擔保227，但不會像民事假扣押還包含訴訟費用，若要保全訴訟費用 須另為訴訟費用之假扣押228。德國新法第 111e 條第 4 項第 2 句，則已直接 規範法官應在假扣押命令中「確定關係人提存後，得要求免除假扣押之執 行，並撤銷已執行之假扣押之金額」，簡化了舊法準用民事訴訟法之迂迴
229。因此也很明確的，此解消金額也是須由法院事先確定之，若未確定解消
229。因此也很明確的，此解消金額也是須由法院事先確定之，若未確定解消