二、動產於程序中之發還
3. 發還之程序
舊法時代針對發還之程序，依德國刑事訴訟法舊法第 111k 條，並無明 確之規定，但發還如何進行攸關實務上之運作，因此，德國刑事訴訟法新法 第 111o 條搭配新法第 111n 條之發還規定，將過去舊法時代針對發還被害人 程序之實務、學說見解明文化，擴大適用到發還最後持有人、第三人之情形。
首先，有權決定發還與否及發還給誰之機關為何，早期德國學說針對舊 法第 111k 條發還被害人之情形，曾有見解認為因為發還被害人會侵害扣押 物原持有人之權利，因此原則上要由法院發還，也就是要求法官保留，是否 合理且有必要受到質疑686。後來德國學說、實務上普遍認為，應如同一般 之權限分配原則，類似我國學說所稱之「二分模式」，依程序主導權在誰手 上判斷發還機關，起訴前及裁判確定後係檢察官，起訴後確定前則為本案繫 屬法院687。但針對法無明文之發還最後持有人之情形，德國學說則一致認 為得由檢察官直接發還688。另學說上認為，檢察官之偵查人員也可能在檢 察官同意下為發還，針對同一系列之案件事實，檢察官並得為概括之同意
689。
採上述見解之德國學說過去是在發還被害人的脈絡下，認為依程序主導 權判斷發還機關之見解，是一個合理的安排，畢竟發還只是一個暫時決定占 有狀態的規範，若發還造成其他財產權人之損害，尚可透過民事途徑解決，
舊法時代也已經有發還被害人決定之救濟規定，得以請求法院審查發還決
686 Vgl. LR-StPO/Johann, §111k Rn. 19.
687 KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 3, 7f; LR-StPO/Johann, §111k Rn. 19; SSW-StPO/Burghart,
§111o Rn. 1。至於救濟程序中之管轄規定，則如同我們介紹扣押裁定之權限時所介紹的
（見上文壹、一），在事實審上訴之情況，係在卷證送交事實審上訴法院時起，由事實 審上訴法院負責發還，在法律審上訴之情況，則由裁判被指摘之原審法院負責發還，在 法律審上訴法院發回之後，則由被發回之法院負責發還，皆是循一樣的規則，vgl.
LR-StPO/Johann, §111k Rn. 20。
688 KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 7f; LR-StPO/Johann, §111k Rn. 19.
689 BeckOK-StPO/Huber, §111o Rn. 2.
定，因此，縱無事前之法官保留，亦不致於過度侵害人民權利690。德國刑 事訴訟法新法第 111o 條第 1 項第 1 句依循上述見解，明文規定依二分模式 決定發還機關691，搭配同條第 2 項向法院請求救濟之規定（見下文 4.）。
發還由發還機關依職權為之，然而通常情況下會因當事人或檢察官之聲 請而發動692。舊法時代在發還被害人之脈絡下，依德國刑事訴訟法第 33 條，
發還決定作成前應經檢察官、最後持有人及其他就扣押物有權利之人之聽審
693。若是由檢察官為發還，係以處分（Verfügung）之形式作成，若是由法 院為發還，則以裁定之形式作成694。作成發還決定時，並不另外行證據調 查之程序，單以卷內資料決定695。發還若是由法院裁定為之，為了日後爭 訟之需要，依德國刑事訴法第 34 條裁定一樣須負說理義務696。
發還之執行機關為檢察官697，但若扣押物是由法院保管的情況，法院 亦得自行將扣押物發還回去698。發還該執行所為之動作僅係一事實行為
699，若是被害人對犯罪行為人有請求權，進而請求國家機關發還扣押物，則 要國家機關實際發還予被害人後，其請求權才受滿足700。
依德國舊法時代針對被害人發還所持之見解，所謂發還，係依其被保管 之狀態而發還701，例如發還有價證券，若其仍係以原物狀態被扣押，即應 發還該原物，不能改發還其票面價值702，但若是發還金錢，因有混同問題，
只要發還等同價值之金錢即可703。由於如上所述，德國學說、實務認為，
690 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 19.
691 BT-Drs. 18/9525, S. 85; BeckOK-StPO/Huber, §111o Rn. 1, 3f; SSW-StPO/Burghart, §111o Rn. 1.
692 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 21.
693 KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 9; LR-StPO/Johann, §111k Rn. 21.
694 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 21.
695 BeckOK-StPO/Huber, §111n Rn. 10; ; KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 4, 9; LR-StPO/Johann,
§111k Rn. 21.
696 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 21.
697 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 22.
698 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 22.
699 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 22.
700 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 22.
701 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 16; SSW-StPO/Burghart, §111n Rn. 7.
702 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 16.
703 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 16.
公權力未直接持有扣押物，而以其他方式標識者，亦可能適用發還之規定（見 上文 1.），因此，有可能要以指示現在持有人的方式進行發還704。
學說上有爭論的是，所謂發還，究竟是赴償債務（Bringschuld）或是往 取債務（Holschuld），依國家機關就扣押物之關係見解不同而有異。若認為 國家機關與扣押物間是公法上之保管關係，則會得出應在其保管地發還之結 論705。另一說則認為，國家機關應有義務在扣押地發還，從而，不論扣押 物是否經國家直接持有，不會造成發還地為何之差異706，但扣押物之占有 關係與扣押關係人，並沒有絕對的同一性，仍有扣押地與扣押關係人所在地 不同之情形發生707。折衷說因此認為，固然課予國家機關於扣押地發還之 義務，但仍需以比例原則予以衡平708，除了綜合考量國家機關將扣押物送 還予人民與人民自行來拿取所需費用之間的衡平709，此外，基於被告在刑 事程序中須負較高之忍受義務，扣押關係人是否為被告抑或是其他無嫌疑之 第三人，也是比例原則考量之因素之一710。扣押合法或是違法，亦是可能 考量之因素，學說上進而認為，若扣押關係人為本案被告，終局被判處有罪，
則扣押是被告因其犯罪行為而促成的，若扣押物未被沒收而應予發還，在比 例原則之衡平下由被告自行前往領取，亦未失衡平711。
德國實務上檢察官則普遍認為，扣押關係人有前來取走扣押物之義務
712，但德國學說基於上述比例原則之思考，認為若是終局判處無罪或不起 訴、緩起訴之情形，應仍要個案衡量國家與人民之間的利益，若扣押關係人
704 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 16.
705 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 17，德國最高法院民事庭針對保全證據扣押的情形曾做出裁 判亦採此說，vgl. BGH NStZ 2005, 391。
706 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 17.
707 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 17.
708 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 17.
709 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 17.
710 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 17.
711 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 17.
712 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 17，衍伸的一個問題是，如果扣押關係人因檢察官要求而花 費自己費用前去領回扣押物，該費用可否請求刑事補償？學說上認為，依刑事補償法（§2 Abs. 2 Nr. 4 StrEG）之要件，刑事補償以人民有「損害（Schaden）」為前提，若人民只 是花費「費用（Aufwendung）」，應不該當於損害之要件，vgl. LR-StPO/Johann, §111k Rn.
18。
並無任何促成國家機關作成扣押之因素，則國家機關於發還時原則上應將扣 押物送還、寄還予扣押關係人713。