二、命令之實體要件
A. 新法實體變革
就上述保全扣押與實體法請求權間之連動關係，要特別注意德國在 2017 年修法時針對實體法之變革。
首先，在協助被害人受償的面向上，德國舊法由於在實體法上，抽象地 在被害人可能有請求權之範圍內，排除沒收請求權（§73 Abs.1 S.2 StGB a.F.），因此在程序法上，也有有益於被害人之扣押（§111b Abs.5 StPO a.F.），
修法刪除了上述情況後（見上文第二章、壹、三），就不再有基於被害人請 求權而來的保全扣押，沒收保全扣押一定是為了保全執行而為之。
再來，德國法下之利得沒收，在 1992 年修法後改採「總額原則
（Bruttoprinzip）」後，雖然實務已定調利得沒收屬於準不當得利之衡平措施 的性質（見上文貳、二），但在某些案件類型例如貪污犯罪中，法院仍在利 得計算上面臨個案上之爭議，德國聯邦最高法院因此一直無法就總額原則，
65 SSW-StPO/Burghart, §111b Rn. 10.
66 BT-Drs. 18/9525, S. 49.
67 SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 13; SSW-StPO/Burghart, §111b Rn. 7.
68 BeckOK-StPO/Huber, §111e Rn. 10; SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 13.
找出所有案例類型皆普遍適用的準則69。尤其德國聯邦最高法院刑一庭和刑 五庭之間，針對總額原則就採取了截然不同的見解，簡單來說，刑一庭認為 應全面適用總額原則，在特別的例外情形再適用刑法舊法第 73c 條之過苛條 款予以修正即可，相對地，刑五庭則認為總額原則之計算本身即應加以區 分，只有與刑事不法有直接因果關係的利得，但以不扣除成本地剝奪，例如 買賣毒品本身就是法所禁止之行為，因此買賣毒品之所有利得皆應扣除固屬 正確，但若行賄取得例如政府採購之合約，只有行賄之手段具備刑事不法特 徵，若將後續所有履約所得皆予以剝奪並不合理70。
德國 2017 年之修法因而欲以立法手段，著手處理上開實務歧見所造成 的不安定性。在利得沒收的基礎規定方面，原本依德國刑法舊法，是規定產 自（aus）犯罪之所得應予剝奪，修法修正文字為透過（durch）犯罪行為所 得應予剝奪（§73 Abs. 1 StGB），字面上仍然堅守總額原則，所謂透過犯罪 所得仍包含了舊法之產自犯罪所得的範圍，規範意義看似並無變動 71。然而 此一文字修正依修法理由草案之說明，重要的意義在於更明確的將刑法利得 沒收與民法不當得利對應，確立利得沒收之準不當得利性質，從而，所謂總 額原則如何操作，即應參照民法不當得利之相關規定與理論實務72。
修法因此進一步在刑法第 73d 條，具體化了利得之計算標準，該條仿照 德國民法第 817 條第 2 句，有關排除不法原因給付不當得利請求權之返還例 外規定的規範意旨，確立應以行為人所為行為，是否本身就為法所禁止，作 為是否屬於利得剝奪範圍的標準73。因此德國刑法新法第 73d 條規定，行為 人或其他第三人投入刑法所禁止行為所得之利得，固然原則上須扣除費用，
但此扣除之費用只限於與履行對被害人債務所需有關者，否則所投入犯行或 其預備行為之成本，仍然皆應沒收（§73d Abs. 1 StGB），例如賣衣服時欺騙 買家該衣服是名設計師所設計，該衣服之成本應屬得扣除之費用，非屬詐欺 罪之利得，反之，若是販毒的所得，因為販毒本身就完全是法所禁止之行為，
69 BT-Drs. 18/9525, S. 47.
70 BT-Drs. 18/9525, S. 47.
71 BT-Drs. 18/9525, S. 55.
72 BT-Drs. 18/9525, S. 55.
73 BT-Drs. 18/9525, S. 55.
販毒所花之費用不得扣除，全數屬於販賣毒品罪之利得74。
結果而言，修法可以說是採納了上述德國聯邦最高法院刑五庭的見解，
以及德國聯邦最高法院在民事法上，對於排除不法原因給付不當得利請求權 之返還例外，所採之較為限縮的見解，認為所謂利得須與刑事不法特徵間具 直接因果性，才在利得沒收之剝奪範圍75，明確定義了總額原則之運作方 式。依新法規定操作的結果，就沒有再如舊法時代運用過苛條款修正之必 要，從而，德國 2017 年修法也將原本刑法之過苛調節條款刪除76。在上述 實體法的修正變革下，程序法沒收保全扣押中保全利得沒收之範圍，也應與 新法之利得計算方式取得一致。
除了處理總額原則之爭議外，德國刑法 2017 年修法還將挪移型之第三 人沒收更明確地訂定在德國刑法第 73a 條。針對受益人為犯罪行為人以外之 第三人所為之第三人沒收，德國刑法舊法僅簡略規定在刑法第 73 條第 3 項，
德國實務基於該項規定，發展出第三人沒收之代理型（Vertretungsfälle）、挪 移型（Verschiebungsfall）、履行型（Erfüllungsfälle）等下位類型，其中代理 型就是刑法舊法第 73 條第 3 項字面上所指之型態，履行型則在解釋上有爭 議，唯獨挪移型屬於實務上認為沒有爭議卻法無明文的類型。所謂挪移型的 第三人沒收，指的是犯罪行爲人基於逃避債權人追討或爲了掩飾犯罪，以無 償或有瑕疵的法律交易，將其不法利得轉由第三人取得77。德國 2017 年修 法比照民法第 822 條之第三人不當得利返還義務規定，明文規範挪移型的第 三人沒收，同時處理因繼承等原因而產生挪移的情形，了結過去實務肯認挪 移型之第三人沒收，在因繼承而挪移之案例中明明評價相等，卻沒有一致處 理所造成之不合理78。就此部分修正後，沒收保全扣押之範圍也將更明確地 擴及挪移型的第三人沒收。
最後，德國刑法 2017 年修法還逐一補足了舊法時代財產剝奪可能不充 分之缺漏，在實體法上和保全扣押較相關的是，新法加強了對來源不明財產
74 BT-Drs. 18/9525, S. 55.
75 BT-Drs. 18/9525, S. 55.
76 BT-Drs. 18/9525, S. 55f.
77 BT-Drs. 18/9525, S. 56.
78 BT-Drs. 18/9525, S. 56f.
擴大財產剝奪（erweiterte Vermögensabschöpfung）之實效性。所謂擴大財產 剝奪，也就是舊法時代所稱的擴大利得沒收（erweiterter Verfall），指的是確 認有一個基礎的犯罪行為時，若法官就其他相關的標的亦確信是為了或產自 犯罪行為所得者，則該些相關標的皆可一網打盡擴大沒收。在舊法時代，要 適用擴大沒收，僅限於特定類型之犯罪，但依德國新修法，各種類型之犯罪，
包括實務上常見的常業竊盜犯，都可以適用擴大沒收剝奪犯罪利得79。從 而，為了保全擴大沒收而發動保全扣押，在新法下範圍也隨之擴大。
此外擴大沒收對保全扣押有影響的，與上述犯罪嫌疑的證明問題有所交 集。由於德國刑法有上述擴大沒收之規定，可以依整體情況沒收非本案之犯 罪所得，因此在發動保全扣押時，不必證明保全的對象是未來之「本案」沒 收對象，例如若某些財產或財產價值明顯是毒品犯罪之所得，在發動保全扣 押時，不必證明該些財產是「特定的某次」毒品犯罪之所得，因為縱使該些 所得並非產自本案所證明之毒品犯罪，未來還是有可能透過擴大沒收而沒收
80。與此相似的是，由於德國法下沒收也可能單獨宣告（§76a StGB）而依獨 立程序沒收（§§435ff. StPO），因此發動保全扣押時犯罪行為嫌疑之證明，
也可能只針對尚未特定之被告，僅指稱泛泛之人81。