一、命令之權限分配
2. 刑事追訴機關之緊急權限
相對於以上由法院為命令之原則情況，如前所述，檢察官僅在遲延有危 險（Gefahr im Verzug）之情況，有為命令之權限。但一旦檢察官符合有緊 急權限之要件，其權限和法院並無不同19。所謂「遲延有危險」，係德國干 預處分有關緊急權限（Eilkompetenz）所使用之概念，指的是若由法院為命 令，可預見處分之成效將受危害20。如上所述，檢察官之偵查人員
（Ermittlungsperson）在扣押動產時，依法亦是具有緊急權限之命令機關。
由於「偵查人員」之名詞對我國而言較陌生，以下將先大略介紹德國之偵查 人員制度（見下文(1)），再進入統合來談檢察官和偵查人員何時有緊急權限 的問題（見下文(2)）。
(1) 德國法之偵查人員制度
德國法所謂偵查人員，與我國之司法警察制度有其相似性，牽涉到的是 刑事偵查基本的檢警關係的問題。在組織法上，偵查人員在德國是透過法院 組織法所建置，是檢察官可以直接命令指揮，包含在司法制度下的輔助機關
21。但偵查人員並不屬於專職的特定單位，而是從現有之其他行政組織中，
16 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 2
17 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 2
18 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 2.
19 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 3;
20 LR-StPO/Johann, §111e Rn. 3; MK-StPO/Bittmann, §111e Rn.4; SK-StPO/Rogall, §111e Rn.
8; SSW/Burghart, §111j Rn. 5.
21 法院組織法所規定之直接受檢察官指揮監督的單位，在早期係稱為「輔助公務員」
（Hilfsbeamte），直到 2004 年因德國司法現代化的改革而來的修法，才替換成所謂的偵 查人員。此改名是基於現實上之檢警關係，要除去警察是隸屬於檢察官之下級輔助機 關的意味。Vgl. Jehle, Vom Hilfsbeamten zur Ermittlungsperson, Die KRIMINALPOLIZEI,
指定某些特定的「群組（Gruppe）」，於執行犯罪偵查任務時有偵查人員之身 分22。偵查人員的指定有兩種不同的途徑，第一種是依照法院組織法的授權
（GVG §152 Abs. 2），邦政府得以法規命令指定特定的群組為偵查人員，亦 得以法規命令委託邦司法行政機關為指定。第二種則是基於特定之規範目 的，直接在個別法律中規範某些公務員為偵查人員，例如在海關緝私勤務法
（§26 Zollfahndungsdienstgesetz; ZFdG）中，即規定海關緝私機關
（Zollfahndungsamt）在執行走私之偵查時，該機關與其下之公務員，如同 警察機關與警察之間的關係，適用刑事訴訟法關於警察之相關規定，除了緝 私機關外，在其他稅務、森林相關之法律，也有類似的規定23。
依上述指定而來的結果，除了基於稅務、邊境、森林領域之特別需求而 指定相關機關之公務員為偵查人員，或是因特別需求而指定約聘關係的職員 群組為偵查人員24，偵查人員一般就是高階警官（z.B. Polizeidirektor, Polizeikommissar），以特定職稱為指定之範圍。
上述警察與偵查人員間的關係，與德國刑事訴訟法下，警察在犯罪偵查
LR-StPO/Franke, GVG §152 Rn.1 ff.; Beulke, Strafprozessrecht, Rn. 101f.; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 23ff.
23 SK-StPO/Wohlers, GVG §152 Rn. 6.
24 例如指定約聘的緝私人員、約聘在外監督食品之人員，或是指定協助檢察官有商務專業 知識之約聘人員，作為偵查人員，vgl. LR-StPO/Franke, GVG §152 Rn.15, 24.
任務25上的角色安排有緊密的關連性。詳言之，在德國刑事訴訟法的規範 下，警察的任務除了一般性地輔助檢察官（§161 StPO），還有義務在有偵查 開始之簡單犯罪嫌疑（§152 Abs. 2 StPO），且若不立刻開始偵查有使事實晦 暗化之危險時，在無檢察官之請求或委託的情況下，開始釐清事實並保全證 據，這稱為警察的「初步掌握（erster Zugriff; §163 StPO）」26。而既然讓警 察擔任第一線掌握犯罪的任務，必定也要賦予警察為特定干預處分之權限才
26 此規定等於是授權警察之一般授權條款（Ermächtigungsgeneralklausel），使得警察在緊 急情況下有獨立偵查之權限，警察受有此權限，和檢察官一樣要受法定原則之拘束。
不過為了維持偵查程序之單一性，德國法在賦予警察權限的同時，要求警察若是基於 上述之緊急原因而自行發動偵查時，必須無延遲地，將其調查成果轉交予檢察官，只 是在實務上運作的結果，的確大多數的案件，警察是已經偵查到足以起訴的情況，才 將資料送交給檢察官。Vgl. Beulke, Strafprozessrecht, Rn. 104 ff.; SK-StPO/Wohlers, §163 Rn.1f.; LR-StPO/Erb, §163 Rn.1ff.
27 依照刑事訴訟法中個別條文之規範，所有的警察都有權為逮捕（§§ 127 I, 163b I StPO）、
對住宅以照相或其他科技方法觀察（§100h StPO）、拍照採取指紋或相類似之識別措施
（§§ 81b, 163b I StPO）、身分確認之措施（§163b StPO）、訊問到場或已陳述之被告證 人鑑定人（§163 III, 163a I, IV StPO）。但偵查人員在緊急狀況時有權自主發動對被告抽 血等身體檢查（§81a II StPO）、對證人的身體檢查（§81c V StPO）、扣押（§§98I, 111Ji StPO）、搜索（§105 I StPO）、設立檢查站（§111 II StPO）、公告通緝（§131 I StPO）、
設置追緝網（Schleppnetzfahndung; §163d StPO）等強制處分。Vgl. Beulke, Strafprozessrecht, Rn. 107 f.; SK-StPO/Wohlers, GVG §152 Rn.16.
28 LR-StPO/Johann, §111e Rn. 6; MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 3; SK-StPO/Rogall, §111e Rn.
11.
29 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 3.
全該物，否則未來保全將會受到妨礙30。搭配有關執行機關之相同規定（見 下文貳、二），偵查人員並可自己直接執行自己所下之命令31。
(2) 遲延危險下之緊急權限
如上所述，檢察官以及在扣押動產的情況下其偵查人員，在遲延有危險 的情況得不先經法院裁定，即自行為扣押。在判斷上，由於「遲延有危險」
之要件，不只限於沒收保全扣押，而是散見於所有德國刑事訴訟法中採法官 保留之干預處分規定中，因此在解釋遲延危險時，德國學說、實務針對其他 干預處分包括羈押、搜索等等而發之見解 32，也大多可以相應適用於沒收保 全扣押，解釋體系上方有一貫性。概觀而言，德國學說普遍較寬認「遲延有 危險」要件之成立，德國實務則持較限縮之見解，但對於違反「遲延有危險」
要件是否無效導致強制處分無效之問題，也同時採取較保守之見解，也就是 容易違法但不會導致無效之效果。
若嘗試將「遲延有危險」之要件具體化到本文關注之沒收保全扣押，是 指若由法院為命令，一般導致之時間延遲，將產生對扣押保全之目的有所妨 礙之疑慮33，就此必須敘明而有具體附卷之情狀得以佐證，不能只是據案情 泛泛性質的推測34。在認定上，德國聯邦憲法法院認為，追訴機關應立即嘗 試請求法官核發命令，不得等到法院介入為時已晚時，才向法院請求而得出 會妨礙保全35。由警察為犯罪之初步掌握（見上文(1)）時，德國學說認為普 遍應會有遲延危險，然而依德國實務採取之嚴格限制說，對是否具遲延危險 仍持警戒、保留之態度36。另外德國學說上認為，若扣押物是動產、債權，
尤其是現金、銀行帳戶，由於保全對象之流動性高，可以輕易地轉讓，因此
30 RegE eines EGStGB, BT-Drs.s. 7/550 S. 294. Vgl. auch MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 5;
SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 11.
31 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 3.
32 SSW/Burghart, §111j Rn. 5.
33 SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 8; SSW/Burghart, §111j Rn. 5.
34 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt, §111d Rn.9; SK-StPO/Rogall,
§111e Rn. 10.
35 BVerfGE 103, 155; vgl. auch SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 10.
36 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 5.
原則上要較寬認遲延有危險之要件認定，不能設定太高的標準37。總的來 說，德國實務各該見解中，相當強調須在實際審查時就個別不同處分分別檢 驗，容許在相近情況作出相異的認定，學說則希望劃定可以遵循的原則，針 對實務上各異的見解，究竟何時可以類比適用，因此也建議要視上述保全之 對象等等原則來分門別類38。
值得注意的是，扣押由於常常是自搜索而來，而搜索在德國法下，亦是 採取原則上由法官事前審查，遲延有危險時才由刑事追訴機關自行為之的模 式。德國實務就此認為，還是要就搜索、扣押兩個不同處分分別檢驗，例如 縱使對追訴機關而言，發動搜索可能並無遲延危險，有足夠地時間先取得法 院命令，但對該次搜索偶然發現之物，還是可能有遲延危險而得直接扣押
39，相對地若搜索例外地無須法院事先命令，也只有扣押亦同時須立即為之 時，才會一樣有緊急權限40，搜索和扣押必須要分別以觀，並非直接有連動 之關係。
若欠缺遲延危險的狀況，檢察官或其偵查人員仍為命令，該命令之效力 是否無效，德國學說、實務多依循證據保全扣押的解釋來適用沒收保全扣 押。德國學說上有強調，於法官保留之情形，非法官之機關逾越其權限而作 之決定原則上係無效者，但同時亦承認例外，例如追訴機關是出於對遲延危 險的誤認而自行為緊急命令，則仍有有效的空間 41，亦有學說強調的是應視 個案狀況整體衡量，考慮其基本權關聯42，切入點不同。
至於違法的扣押是否會導致證據使用禁止之效果，德國聯邦憲法法院 2010 年曾針對酒駕強制抽血處分作出新見解43，可以相應適用在沒收保全 扣押。德國聯邦憲法法院認為，處分縱使不合法或其合法之理由未載明於卷 證，原則上不會導致證據使用禁止的效果，因為若無特別法定證據使用禁止
37 LR-StPO/Johann, §111e Rn. 3.
38 SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 9.
39 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 4.
40 MK-StPO/Bittmann, §111e Rn. 5.
41 KK-StPO/Spillecke, §111e Rn. 2; SK-StPO/Rogall, §111e Rn. 5.
42 LR-StPO/Johann, §111e Rn. 3.
43 BVerfG NJW, 2010, 2864.
的規定，是否應禁止證據使用須個案衡量其基本權關聯，德國實務認為除非 是重大、蓄意或恣意之違法，否則不會導致證據使用禁止之效果，可以說對 證據使用禁止採取比較限縮的見解44。