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四、第四軸線:命令程序/執行程序

綜合對關係人干預與被害人求償之兩個面向,就是德國法沒收保全扣押的 概貌了。在刑事程序中,依上述所為之沒收保全扣押、假扣押,由於在德國 1998

年修法後(見下文貳、二),僅具簡單嫌疑時就可為之,因此就刑事程序70而言,

最早自偵查開始時起,沒收之保全扣押就有可能為之71,其中包括所有程序種 類,不論是再審程序、自訴程序(Privatklageverfahren; §§374 ff. StPO)、保安程 序(Sicherungsverfahren; §§413 ff. StPO),或者是沒有特定被告的客體程序

(objektives Verfahren; §§435ff. StPO)中,都可能為沒收之保全72,也都適用統 一之要件。

至於沒收保全扣押本身之程序,作為刑事程序之一環,要注意的是德國法 對命令及執行程序之清楚區分。由於德國法下沒收保全扣押與其他重大的刑事 干預處分一樣,命令程序採取相對法官保留原則(見下文第三章、壹、一),原 則上由法院審查核准後命令扣押,才交由檢察官執行。從而,命令程序與執行 程序所遵循之原則有所不同,且因大部分情況下命令機關與執行機關有所分 離,命令與執行兩階段可以清楚區分開來。況且,不同於保全證據之扣押,德 國法並不允許相對人自由交付沒收物而為無形式之保全(formlose

Sicherstellung),已如上述(見上文一),因此,沒收保全扣押在德國法下一定 是先有一個命令,才有後續執行的問題。

有關命令與執行,與第一軸線扣押、假扣押之區分搭配來看,扣押之命令 與假扣押之命令,扣押之執行與假扣押之執行,彼此間程序大致共通,卻也同 中有異,其中相異之處來自於扣押與假扣押以沒收原物或替代價額為對象之不 同。詳言之,扣押針對特定之標的物,因此扣押命令本身就表明了特定之財產 標的,其執行也就是針對該標的為之,反之假扣押針對的是價額,假扣押之命 令僅表明了一定之金錢價額,尚需對關係人之責任財產予以執行,實際保全之

70 德國法如同我國沒收新法,除了在刑事程序進行有阻礙時,有獨立沒收(§76a StGB)之規 定,否則沒收必定是以定罪為前提,只是德國法同時善用行政法領域之利得剝奪(見上文 二),在僅有行政不法的案例亦可能剝奪利得。相對地,英國法、美國法下之民事沒收,則 是非以定罪為前提之沒收(Non-Conviction-Based Confiscation: NCBC),不連結任何刑事犯 罪行為,程序上也因此與刑事程序完全脫離,而有純粹針對財產之對物訴訟(action in rem)。此種非定罪沒收與對物訴訟是否可以引進德國,學說已有討論,認為會經不起德國 基本法下基本權保障之解釋。See Esser, A Civil Asset Recovery Model - the German

Perspective and European Human Rights, in: Rui/Sieber (eds.), Non-Conviction-Based Confiscation in Europe, 2015, pp 69-110.

71 SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 3.

72 KK-StPO/Spillecke, §111b Rn. 8; LR-StPO/Johann, Vor §§111b ff. Rn. 12; Meyer-Goßner/Schimitt,

§111b Rn. 1; SK-StPO/Rogall, §111b Rn. 3,尤其注意在犯罪已過追訴權時效的情況,由於還 可能透過客體程序沒收,因此仍可能扣押,vgl. KK-StPO/Spillecke, §111b Rn. 10。

對象才會對應到特定之財產,相較於對沒收原物之扣押,假扣押之命令與執行

(Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung)予以衡平,影響了刑事執行之設計。

所謂優先主義,是指多個債權人就債務人之同一財產為強制執行時,先對該財 產聲請強制執行者,在清償順序上優先於後聲請之債權人,不禁止雙重查封74。 為能排列上述之次序關係,在強制執行之查封階段,各債權人於被執行之財產 之上會取得擔保物權,包括質權(質押質權;Pfändungspfandrecht75)與抵押權

(Hypothek)等,因此優先主義也被稱為質權主義。而上述先搶先贏的制度, 擔保物權,也是 Pfandrecht 的分類之一。將 Pfändungspfandrecht 這個字轉換到我國法,從擔 保物權的角度,可以在對動產與債權之上,找到質權這樣共同的用語,但從執行方法的角

度,我國法上對動產之執行方法中查封階段之處分,強制執行法就稱為「查封」(強制執行

法第 45 條以下),對債權之執行方法中查封階段之處分,強制執行法卻又使用「扣押」(強 制執行法第 115 條以下)的用語,動產與債權間就此用語又有分歧,查封和扣押的用語也相

當容易混淆。這也是為什麼例如在王士帆,〈德國犯罪利得之扣押與假扣押──以基礎規定

(§§ 111b~111f StPO)為中心〉,《月旦法學雜誌》,2015 年 6 月,頁 125-154,頁 131,該文 針對 Pfändung 這個字,若是對動產為之還是翻譯為「查封」,對債權查封卻翻譯為「凍結

採取優先主義,是德國法關於民事執行之價值選擇。刑事沒收保全扣押的 執行規定中,沒收原物扣押的執行規定雖然獨立規範於刑事訴訟法,但基於財 產保全方法之相通性,原則上仍是參照民事訴訟法中之執行規定,將民事訴訟 法的法學用語相應訂於刑事訴訟法中,按照執行對象是動產、不動產、債權或 是船舶航空器而執行方法有所不同(見下文第三章、貳、一),由於用語上有所 連結,相關釋義學與法適用細節的問題,皆能參考民事訴訟法。替代價額假扣 押之執行則在舊法時期,幾乎皆直接以準用民事訴訟法規定的方式規範,因此 依法在意義相符的條件下,基本上就與民事執行適用一樣的規定。2017 年德國 沒收修法時,為了強調替代價額假扣押也是刑事程序中有獨立規範體系之處 分,將部分原理原則訂立至刑事訴訟法內,但用語一樣與民事執行得以連結,

細節更仍然是準用民事訴訟法,因此實際上執行方式並沒有偏離舊法時代的運 作結果。

我國與德國在民事執行方面的法制差異,是討論沒收保全扣押法制時需特 別注意的一塊。我國之民事執行,採折衷於平等主義與優先主義之間之團體優 先主義76,群團內部平均分配。將我國法與德國法比較時,必須更細膩地處理 其間原理之差異,尤其是在刑事保全扣押協助被害人受償的面向,還會有多數 被害人賠償之間如何分配執行的問題,更是採取優先主義或平等主義,會產生 不同價值取捨的地方。

雖說如此,德國法有關執行規範,之於我國法還是有參考之價值,兩者之 間還是有一定之公約數。尤其德國法基於肯認強制執行是一種具有國家性的行 為,有可能侵害人民之權利,不只民事執行之規範,刑事執行之規定也高度法 律保留,且盡可能在兼顧效率的情況下,賦予法院介入的空間,此建構執行法 規範設計之思考,是我國向來一直缺少的一塊。從保全扣押之執行到終局之刑 事裁判執行,德國法一路銜接,如同民事假扣押執行(Arrestvollziehung)與終 局強制執行(Zwangsvollstreckung)之間可以相互轉換,刑事假扣押執行與刑 事終局執行間,亦有類似之轉換關係。我國法如何基於現有的民事執行體系,

開展有關於沒收保全扣押妥善的刑事執行體系,亦是與德國法比較研究時得以

76 我國法之所以被分為折衷於其間之團體優先主義,主要是在參與分配之時點(強執§32)有 所限制,參與分配亦以已有執行名義為前提(強執§34),但整體而言還是較著重債權人間 之平等,精神上類似平等主義,而離德國法所採的優先主義較遙遠。

學習的問題點。

再來,保全扣押經執行後,為達成保全目標,應產生特定的法律效力,該 效力如何定位,會影響到其他與之競合的程序,也是我國法過去忽略的部分。

此外,保全扣押在存續中,還有可能因為關係人供擔保(§111e Abs.4 S.2 StPO), 或是因扣押物被強制變賣(§111p StPO)而有所變更,這些變更都是扣押執行 後的配套措施,是保全扣押要合乎規範目的的關鍵機制。我國過去針對強制處 分之研究,偏重於法官保留原則等命令程序之機制,而較忽略了進入執行程序 後法律原理之細節,但此後階段的設計牽涉整個保全扣押的運作全貌,甚至可 能更觸及關係人權益,也更關乎保全扣押可否完滿達其規範目的。

最後,對應命令程序與執行程序之區分,可以分別針對命令程序與執行程 序進一步拉出救濟程序。依德國法,在保全扣押命令與執行程序中,國家機關 所為之任何處分,人民分別都可能提起救濟。若是對保全扣押命令本身之救濟,

由於指摘的對象是法院所作成的裁定,在德國法下是以抗告(Beschwerde)、再 抗告(weitere Beschwerde)等途徑遂行救濟,人民得直接挑戰命令本身之效力,

若命令被撤銷,則基於該命令而生之所有執行措施,也就將失所附麗。反之若 非挑戰命令本身,而是針對保全扣押之個別執行措施,就其對人民權利之侵害 予以指摘,則是依執行措施之不同,而有相對應不同的救濟型態。以上所有救 濟,德國法皆相當強調關係人得隨時(jederzeit),並且針對任何侵害為之,以 貫徹有權利有救濟之憲法原則。

綜合上述,德國法下沒收保全扣押之規範體系,清楚區分命令程序與執行 程序之不同,命令程序圍繞著法官保留原則之討論,執行程序則牽涉到刑事執 行之設計。當然不見得每個沒收之保全扣押,都會一路經命令、執行及至最後 作成終局之沒收決定,可能命令而未執行,也可能執行後因被撤銷77

77 我國在行政法學的領域,有意地嚴格區分行政處分撤銷與廢止之不同,其中撤銷是針對自 始違法之行政處分,溯及地使其失去效力,廢止則是針對自始雖合法,惟未來不欲使其再 發生效力之行政處分,使其向未來失其效力,兩者體系相互對照有別,是形諸於法條的定 論,因此,「撤銷」一詞在行政法學的領域有其特定的意義。而在我國刑事法學的領域,向

77 我國在行政法學的領域,有意地嚴格區分行政處分撤銷與廢止之不同,其中撤銷是針對自 始違法之行政處分,溯及地使其失去效力,廢止則是針對自始雖合法,惟未來不欲使其再 發生效力之行政處分,使其向未來失其效力,兩者體系相互對照有別,是形諸於法條的定 論,因此,「撤銷」一詞在行政法學的領域有其特定的意義。而在我國刑事法學的領域,向