由檢察官聲請開啟破產程序

如上所述，必須破產程序已開啟，搭配上述規定消除假扣押所生之擔保 物權後，犯罪被害人才可能在扣押階段就獲得賠償，被害人受償在規範上與 破產程序緊密結合，若無人開啟破產程序，上述程序機制也就無從運作 ⁷⁸⁴。 為使所有案件類型都能順利進入破產程序使被害人受償，刑事訴訟法第 111i 條第 2 條因此規範，檢察官也有權據此理由聲請開啟破產程序。

依德國新法之設計，刑事訴訟法第 111i 條第 2 條的前提要件是有複數 之被害人存在，且有複數之被害人向檢察官登記其權利，而利得人之財產不 足以清償全部權利時，才會有檢察官聲請開啟破產程序之可能，若只有被害 人潛在權利但皆未登記，或登記後計算上仍未達不足，則皆不適用⁷⁸⁵。

要注意的是此處聲請之性質，在德國 2017 年修法過程中有所變動，依 聯邦政府之草案，檢察官原本在特定要件下，是有權「替被害人」聲請開啟 破產程序，但一讀委員會審查時接納聯邦參議院與部分鑑定人之意見，把檢 察官聲請開啟破產程序之權限，改訂為自己權限⁷⁸⁶。檢察官是基於沒收請 求權，代表國家聲請開啟破產程序，而非有益於被害人而代表被害人，概念 上與德國 2017 年新法刪除「有益於被害人之扣押」的想法一致⁷⁸⁷。

從而，檢察官是否能聲請開啟破產程序，是以國家之沒收請求權為基 礎，依循破產法之要件判斷。德國破產法規範之破產程序開啟聲請要件包括 必須有債權存在而對開啟破產程序有利益（§14 InsO），並具備開啟破產程 序之原因，一般情況是債務人須對到期債務支付不能（Zahlungsunfähigkeit；

§17 InsO），若債務人是法人則也可能是單純負債大於資產之超額負債

（Überschuldung；§19 InsO），縱債務尚未到期亦可聲請 ⁷⁸⁸。

784 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 15.

785 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 17f.

786 BT-Drs. 18/11640, S. 86，原本依德國破產法之規定，國家以沒收債權為本，在破產程序 中也是破產債權人，但順位列後（§39 Abs.1 N.3 InsO），因此並非適格的破產程序開啟 聲請人，第 111i 條第 2 項可以說是上述規定的特別規定，創設檢察官代表國家聲請的 權限

787 BT-Drs. 18/11640, S. 86f.

788 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 19.

檢察官應在聲請時對上述要件予以釋明⁷⁸⁹。針對債權之存在，檢察官 並不一定要出具沒收請求權之執行名義，只要可以釋明債權有壓倒性

（überwiegend）的存在可能性即可⁷⁹⁰，但實務運作上，出示法院核發之假 扣押命令或已確定之法院判決，乃至於出具起訴書作為釋明是可行的方式

791。針對開啟破產程序之原因，則涉及到債務人之財產狀態，就此檢察官並 非一定要出示債務人所有財產明細，檢察官只要提出資料證明被害人之債權 存在，而與債務人可支配與短期內可流動之支付手段相較來說，債務人已達 支付不能的程度即可⁷⁹²。上述原因之證明，其實也就是保全扣押階段財務 調查所要做的工作，檢察官可以例如透過提出搜索紀錄證明搜索無尋得財 產，或是也可以跟一般債權人一樣，出示法院執行官所作成質押無所獲之收 據⁷⁹³。修法理由就此延伸，認為由於法院執行官在假扣押執行時，在執行 標的為動產時和檢察官一樣具執行權限（見上文貳、二、2.），為了能充分 釋明開啟破產程序之原因，尤其是在保全扣押已間隔一段時間，相關財產調 查資料已老舊的情況，應使檢察官有權將釋明的任務，委託予法院執行官

794。

要注意的是，此處檢察官是有權聲請開啟破產程序，但並非義務，也沒 有義務為了開啟而為財務調查⁷⁹⁵。只不過檢察官既然是「代表」國家聲請 開啟破產程序，則應受法定要件之拘束⁷⁹⁶，學說上認為，在假扣押關係人 財產狀況符合聲請開啟破產程序之要件的情況下，通常應認檢察官之裁量已 縮減至零⁷⁹⁷。相對地，如果依破產法之規定對債務人財產無法開啟破產程 序，例如債務人財產少到連破產程序費用都不足支應（§26 InsO），或是債 務人其實在國外有資產，只是檢察官暫時還無從保全，抑或是現存之證據資 料還不足以釋明（§294 Abs.2 ZPO），則依第 111i 條第 2 項第 2 句，檢察官

789 BT-Drs. 18/11640, S. 86; BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 19.

790 BT-Drs. 18/11640, S. 86.

791 BT-Drs. 18/11640, S. 86; BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 20.

792 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 21.

793 BT-Drs. 18/11640, S. 86; BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 21.

794 BT-Drs. 18/11640, S. 86f.

795 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 21.

796 BT-Drs. 18/11640, S. 87.

797 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 16.

可以不為破產之聲請⁷⁹⁸。

至於檢察官應何時為破產開啟之聲請，則繫諸於檢察官之裁量，應視檢 察官所掌握之證據資料，是否已得判斷符合聲請破產之要件⁷⁹⁹。由於必須 被害人向檢察官登記其權利後，才可能由檢察官聲請開啟破產，而依第 111l 條之規定（見上文一），是沒收保全之假扣押已執行後，才會通知被害人，

被害人才有進而向檢察官登記其權利的可能，因此在實務上，可能要到偵查 終結起訴後，才可能確認被害人的存在及權利如何，進而由檢察官為破產之 聲請⁸⁰⁰。從通知被害人時起，及至宣告沒收之判決確定後，檢察官都可能 為破產之聲請，檢察官應在執行程序中，抉擇是為破產開啟之聲請，或是直 接在執行程序將保全財產分配給付予被害人⁸⁰¹。

開啟破產程序之聲請，由破產法院（Insolvenzgericht）負責審查，破產 法院審查時不受檢察官意見之拘束⁸⁰²。依破產法之規定，檢察官在破產程 序開啟前或破產聲請被駁回確定前，亦得撤回破產程序開啟之聲請（§13 Abs.

2 InsO），所以檢察官在為破產程序聲請後，若例如發現利得人之其他財產 後予以保全，或是檢察官因追訴無實益，而限制追訴範圍，致使犯罪被害人 之範圍縮減（§§154, 154a StPO），進而認定利得人財產已無不足清償之情 事，得在上開時期內撤回破產程序開啟之聲請⁸⁰³。否則破產程序開啟之合 法性判斷，是以聲請時為準，不會因嗣後之情事變更而變成應予駁回⁸⁰⁴。

針對開啟破產程序之聲請本身，假扣押債務人並無權爭執，但依破產法 之規定，若由債權人聲請開啟破產，破產法院應予債務人聽審之機會（§14 Abs. 2 InsO）⁸⁰⁵。若債務人對法院作成准予開啟破產之裁定不服者，依破產

798 BT-Drs. 18/11640, S. 87; BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 22，修法理由同時認為在證據不 足以釋明的情況，檢察官可以在沒收宣告之判決作成後，再為破產程序開啟之聲請。

799 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 23.

800 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 23.

801 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 24.

802 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 25.

803 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 29.

804 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 29.

805 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 34.

法亦得抗告（§34 Abs.2 InsO）⁸⁰⁶。但債務人若透過上述機會提出異議，只 針對本案有無犯罪嫌疑之事爭執的話，學說上認為，在假扣押仍存續或本案 已起訴，甚至於已作成確定判決的情況，是沒有什麼爭執空間的⁸⁰⁷。

若破產法院裁定開啟破產程序，則效力方面接回刑事訴訟法第 111i 條 第 1 項，假扣押保全所生之擔保權利消滅⁸⁰⁸。破產程序則一樣依破產法進 行，檢察官只是幫忙開啟破產程序，被害人必須自己作為破產債權人，向破 產管理人登記其權利（§174 InsO）⁸⁰⁹。要注意的是，國家自己之沒收請求 權在破產程序是屬列後清償之債權，因此不會有國家沒收請求權與被害人請 求權衝突之情事發生⁸¹⁰。

為使被害人得以行使其權利，除了依破產法，破產法院本來就應對知道 其住居所之債權人，在這裡也就是犯罪被害人，送達准予開啟破產程序之裁 定（§30 Abs.2, §8 Abs.2 InsO），檢察官在對被害人為保全扣押之通知時，也 應記載若未來開啟破產程序，被害人須向破產法院為債權登記等事宜（§111l Abs.3 S.2 StPO）⁸¹¹。

若破產法院裁定開啟破產程序，嗣後替代價額之沒收請求權，經程序確 認不存在，包括本案經檢察官處分不起訴（§170 Abs. 2 StPO）、起訴經起訴 審查駁回，或是被告經判決無罪，則檢察官應撤回原先之破產程序聲請 ⁸¹²。

若經破產程序分配後，債務人財產仍有剩餘，原本依破產法之規定，破

806 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 34.

807 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 35.

808 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 26，由此可以發現，第 111i 條第 1 項與第 2 項並不是互 斥的兩種情形。德國 2017 年修法過程中，原本聯邦政府之草案中第 111i 條第 1 項，是 規範有「一個」被害人權利存在且破產程序已開啟，會有擔保權消滅的效果，一讀委員 會審查時，為了避免「一個」被害人的敘述，與第 2 項「多個」被害人相比，會被誤認 為兩項情形相互排斥，因此在第 1 項的文字中加上「至少」一個兩字，vgl. BT-Drs.

18/11640, S. 85f.。

809 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 26.

810 BT-Drs. 18/11640, S. 87，除了沒收外，依德國破產法第 39 條，國家有制裁性質的請求 權，包括罰金、罰鍰、怠金（Zwangsgeld）等等，在破產程序的分配中，都是分配列後 的債權，畢竟所謂制裁效果只是為了針對債務人，不應該因此而減損破產債權人所得分 配的範圍，vgl. MK-InsO/Ehricke, §39 Rn. 22f.

811 BT-Drs. 18/11640, S. 87.

812 BeckOK-StPO/Huber, §111i Rn. 28.

產管理人應發還予破產債務人（§199 InsO），然而在本處討論之情形，為避 免破產債務人因而得以取回其犯罪利得，第 111i 條第 3 項規定，此時在沒 收保全之假扣押的額度內，檢察官對債務人之發還請求權有擔保物權（§111i Abs.3 S.1）⁸¹³，等於是依第 111i 條第 1 項、第 2 項消滅的效果又起死回生。

在擔保的範圍內，破產管理人應將破產財團的財產，發還予檢察官（§111i Abs.3 S.2）⁸¹⁴。

若破產法院裁定不受理或無理由駁回開啟破產程序之聲請，則被害人之 賠償，只能回歸依刑事訴訟法第 459m 條之機制為之 ⁸¹⁵。此時依法院收費法

（Gerichtskostengesetz；GKG），應由破產聲請人負擔破產聲請程序之費用，

由於如上述，依德國 2017 年新法檢察官是基於國家請求權聲請開啟破產程 序，因此不會有由被害人負責程序費用之問題⁸¹⁶。

綜上所述，德國刑事訴訟法第 111i 條新法，給予檢察官得以在「不足 情況」，將相關分配事宜交由破產程序處理之機會。檢察官必須衡量，是否

綜上所述，德國刑事訴訟法第 111i 條新法，給予檢察官得以在「不足 情況」，將相關分配事宜交由破產程序處理之機會。檢察官必須衡量，是否