發還對象之擇定

在滿足上述發還適用範圍的前提下，依德國刑事訴訟法第 111n 條，有 三種發還於不同對象之情形，彼此有邏輯次序之關係。首先，國家為了追訴 刑事犯罪而據以扣押特定物，當扣押不應繼續存在，原則上應回復予原本持 有扣押物之人，即所謂「最後持有人（letzter Gewahrsamsinhaber）」（§111n Abs.1 StPO）。例外在得協助被害人受償還的情況，才會發還予被害人（§111n Abs.2 StPO），即舊法第 111k 條之情形，或者在第三人有權利時發還予該第 三人（§111n Abs.3 StPO）。

(1) 發還最後持有人

以民事法的視角來看，「最後持有人」表彰的是占有狀態，「被害人」、「第

619 KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 3.

620 SSW-StPO/Burghart, §111n Rn. 3.

621 BeckOK-StPO/Huber, §111n Rn. 2.

622 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 14

623 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 8.

三人」則表彰的是所有狀態，不論是占有人或是所有人，依民事法之理解，

對特定物皆存在返還請求權。過去德國刑事訴訟法第 111k 條，固然只規範 發還被害人之問題，但依德國學說見解及實務上穩定運作之結果，均認為原 則上應先考慮發還予最後持有人，回復扣押前之占有狀態⁶²⁴，德國刑事訴 訟法新法之立法理由支持此見解而將其明文化⁶²⁵。可以這麼說，德國法上 述見解，對應的是占有物返還請求權與所有物返還請求權之邏輯關係，原則 上應返還予原先之占有人，例外在所有權人已知的情況下，才直接發還予所 有人。

然而，若發還予最後持有扣押物之人，可能是發還予犯罪行為人或共 犯，在有高度犯罪嫌疑的情況下，不免有保護非法占有狀態之嫌，德國學說 為了予以衡平，在舊法時代即主張應保留不予發還之例外，僅發還予有合法 權利之最後持有人⁶²⁶，實務上也有如此的慣習⁶²⁷，造成了舊法時代常有扣 押目的明明已經消滅，扣押物還是繼續保留在國家這方的情形，新法並無將 此情況之處理訂入規範中，因此在新法下，仍然有可能繼續發生上述疑慮

628。

另引起德國學說、實務討論，認為發還最後持有人有疑慮的情況是贓物 罪之情形，當財產犯罪行為人因犯罪而取得之物，因為贓物罪之後行為，又 再轉讓予第三人，該第三人可能也同時是犯罪行為人，也可能不是。此時，

追訴機關扣得該動產，必然是自該第三人手裡，則若依新法適用第 111n 條 發還，是否應發還予該第三人？該第三人是否是最後持有人？德國學說在舊 法時期的討論中，有認為依法條之文義與規範意旨，並無理由要排除該第三 人為最後持有人，重要的是依民事法之觀點，究竟原物之所有人即被害人，

以及因贓物罪行為而受移轉之第三人，究竟誰才是真正所有權人⁶²⁹。

624 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 2; SSW-StPO/Burghart, §111n Rn. 1.

625 BT-Drs. 18/9525, S. 84.

626 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 2.

627 SSW-StPO/Burghart, §111n Rn. 1.

628 SSW-StPO/Burghart, §111n Rn. 1.

629 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 6.

(2) 發還被害人

如上述，在德國新法第 111n 條之設計下，發還被害人變成是發還考量 的環節之一，什麼時候才有發還被害人之適用，在新法下體系更加清楚。首 先，扣押動產若在得發還被害人之前，已實際發還扣押關係人，即無再發還 被害人之可能⁶³⁰。若扣押關係人出於自願將原應扣押之物交還予被害人，

亦無需再扣押後發還被害人，舊法第 111k 條著重之被害人受償層面，本來 就只是選項之一⁶³¹。

不管依舊法第 111k 條或新法第 111n 條，發還被害人皆須該扣押物係自 被害人處，直接透過犯罪行為被剝奪其占有者，從而，發還被害人的規定不 是在保障被害人的損害賠償請求權⁶³²，必須是該物有其同一性。其中所謂

「犯罪行為」，與實體法上利得沒收之要件同一解釋，因此僅須是違法犯罪 行為，不必具有責性⁶³³。但縱使具備程序障礙要件，亦不妨害發還之進行

634，也就是說，事實上被告是否因犯罪行為而被判刑，並非發還所考量的要 件，重要的是犯罪行為有被證明，如果已有尚未確定之判決當然是重要的參 考指標，若尚未作成判決，則以偵查卷證為依據，在發還程序中做認定 ⁶³⁵。

具體而言，基於上述直接剝奪的限制，發還被害人之規定主要用在竊盜 的贓物，以及例如貪污、詐欺、背信、贓物等財產犯罪的所得⁶³⁶。甚至有 判決認為，在所得是現金時，必須是被剝奪的同一紙幣才有發還的適用 ⁶³⁷。 至於國家是否是自犯罪行為人處扣得扣押物，則不影響發還被害人之適用

638。

有爭議的是，該扣押物是否需要是本案犯罪行為所剝奪者？德國學說上

630 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 6; MK-StPO/Bittmann, §111k Rn. 1.

631 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 6.

632 BeckOK-StPO/Huber, §111n Rn 6; KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 4.

633 BeckOK-StPO/Huber, §111n Rn 7; KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 4.; LR-StPO/Johann,

§111k Rn. 9.

634 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 9.

635 BeckOK-StPO/Huber, §111n Rn 7; ; KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 4.

636 KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 4.

637 OLG Köln NStZ-RR 2005, 239.

638 KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 4.

在舊法時代有肯否兩說，多數說認為扣押物須是要與本案犯罪行為有關，才 會適用舊法第 111k 條，但少數說則認為只要是透過犯罪行為所剝奪之物即 可，即使該犯罪行為甚至尚不可知，亦不妨礙舊法第 111k 條之適用 ⁶³⁹。自 被害人的角度言，少數說固然較保障其權利，但要課予國家發還被害人之義 務，必然還是要設定一定的門檻，縱使發還如上述並不以被告未來真的被宣 告有罪為前提，但國家仍宜在對於扣押物之來源沒有合理懷疑的情況下，再 進行發還，如非本案之犯罪行為，則可能難以確認扣押物的來源狀態⁶⁴⁰。 此外，亦有認為基於法律留原則與無罪推定原則，認為縱然法條明文並無規 定一定要是本案犯罪行為之扣押物才能發還，亦應限縮發還被害人之適用

641。

至於所謂透過犯罪行為而被剝奪，扣押之動產不必是行為人直接取走，

也不必是行為人取得直接占有之物⁶⁴²，但扣押之動產必須是透過犯罪剝奪 之原始標的物，或者說，被害人必須針對扣押物有物權或占有權⁶⁴³。例如 為撤銷扣押所提存供擔保之現金，該現金雖係動產，但非原始標的物而非發 還規定適用之對象⁶⁴⁴，沒收標的之替代物（Surrogate），例如竊得之支票兌 現後之現金、贓物轉賣所得之價金，或是竊得金錢所購得之物，一樣皆不適 用發還被害人之規定⁶⁴⁵。但若是犯罪剝奪之物後來被行為人拿去設定擔 保，該擔保憑證（Pfandschein）由於取代原犯罪剝奪物之地位，故擔保憑證 被扣押後，仍有發還的可能⁶⁴⁶，依緊急變賣之規定變賣動產所得之價金，

由於該價金也是取代原始扣押物之地位，故亦有適用發還被害人規定之可能

647。總結而言，德國學說就此之理解，係要求發還被害人之扣押動產，與透 過犯罪剝奪之物有實質同一性，變得之物並不適用，但若是例如將金屬重鑄

639 Vgl. LR-StPO/Johann, §111k Rn. 10.

640 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 10.

641 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 10.

642 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 11.

643 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 11.

644 KK-StPO/Spillecke, §111k Rn. 2; LR-StPO/Johann, §111k Rn. 6.

645 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 11.

646 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 11.

647 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 11.

再製成產品，仍然有實質同一性而有發還之可能⁶⁴⁸。

至於「被害人」之概念在過去舊法時代，德國學說、實務認為舊法第 111k 條之被害人，有其獨立之意義 ⁶⁴⁹，以上述「直接剝奪」的概念為核心，

得受發還之被害人與標的，就是透過上述犯罪行為，占有被直接剝奪之人與 該財產。所謂被害人並不限於原本的被害人，若是若因繼承而受讓⁶⁵⁰，或 是保險人依保險法規定代位被保險人受讓權利（§ 86 VVG），亦可能是發還 規定意義下之被害人⁶⁵¹。被害人就受發還之扣押動產，不必原本是直接占 有者，只要是直接被剝奪者為已足，例如出租人固然就其所有之租賃物而言 只是間接占有，若該租賃物被剝奪，對其而言是仍然一種直接剝奪⁶⁵²，但 有實務上有認為遺產管理人並非直接被剝奪之人，不能受發還⁶⁵³。若有多 個被害人共同持有被剝奪占有之物，則該扣押物應發還予其全體⁶⁵⁴。

此外，依法受發還之被害人必須要已知，也就是可以特定其存在並確認 其資料，而非只是泛泛地可能有被害人⁶⁵⁵。國家機關依法定原則須敘明被 害人如何已知，例如有照片或指紋資料，得佐證被害人之主張，就是可能的 狀況⁶⁵⁶，若被害人可得而知而尚未發現，則應加以調查⁶⁵⁷，但無論是法院 或檢察官，都沒有非得調查出未知被害人不可的義務⁶⁵⁸，經調查後仍未能 得知被害人的話，既然發還被害人的例外要件不該當，即應發還予最後持有 人⁶⁵⁹。

但如上述，依德國學說、實務在舊法時代之見解，若最後持有人占有扣

648 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 11.

649 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 12，特別是舊法時代之有益於被害人之扣押，德國學說認 為，未必有益於被害人之扣押之扣押物，一定可以透過舊法第 111k 條發還被害人，兩 者的概念各別。

650 BeckOK-StPO/Huber, §111n Rn. 6; LR-StPO/Johann, §111k Rn. 12.

651 BeckOK-StPO/Huber, §111n Rn. 6; LR-StPO/Johann, §111k Rn. 12.

652 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 12.

653 BeckOK-StPO/Huber, §111n Rn. 6;

654 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 12.

655 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 12.

656 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 12.

657 LR-StPO/Johann, §111k Rn. 13.

658 BeckOK-StPO/Huber, §111n Rn. 6; SSW-StPO/Burghart, §111n Rn. 4.

659 SSW-StPO/Burghart, §111n Rn. 4.

押物是不正當的，可得確認必有被害人的存在，仍不能就這樣發還給最後持 有人⁶⁶⁰。若最終仍找不到被害人，過去德國實務是依刑事訴訟程序及罰鍰 程序準則第 75 點第 4 項，適用民法上無主物之規定，由國家機關將扣押物 變價後處理（RiStBV Nr. 75 Abs. 4 i.V.m. §983 BGB）⁶⁶¹。在新法就上述問題 沒有特別規範的情況下，只能以學理補充，支持國家應該繼續保有扣押物而 不應發還予不法占有的最後持有人的想法，學說上因此有認為應目的性限縮 德國刑事訴訴訟法第 111n 條第 1 項發還最後持有人的適用⁶⁶²。

要區分的是，被害人不明可能只是因為犯罪時間、地點無法查證，並不 影響法院宣告沒收，或者實體法可能是透過擴大沒收而沒收該物，沒有連結 特定的犯罪，因此被害人不明。此時沒收物經宣告沒收，依德國刑事訴訟法

要區分的是，被害人不明可能只是因為犯罪時間、地點無法查證，並不 影響法院宣告沒收，或者實體法可能是透過擴大沒收而沒收該物，沒有連結 特定的犯罪，因此被害人不明。此時沒收物經宣告沒收，依德國刑事訴訟法